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第四节 施工阶段合同价格的确定与控制
一、施工合同的作用
合同是双方或多方设立、变更、终止民事主体权利和义务关系的协议。《合同法》第二百七十条规定 :“建设工程合同应当采用书面形式”。《招标投标法》第四十六条规定 :“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”这两部国家法律,在法律条文方面规定了建设工程必须签订书面形式的合同。施工合同作为承包人实施、完成并保修工程,发包人支付工程价款的协议,是承包人、发包人维护自身权益的主要依据和手段,其对承包人、发包人的重要性勿庸臵疑。近年来随着法制建设的不断完善和社会法治意识的不断加强 ,“按合同办事 ”已成为工程建设领域和其他领域公认的一种规律和要求。施工合同贯穿了工程建设的整个领域,其对工程建设领域的重要性基本表现在下列四个方面。
1. 施工合同明确了发包人和承包人的权利和义务 首先，施工合同是约束双方行为的准则。 在工程施工过程中,不论是承包人还是发包人, 其一切行为和职责都要以施工合同为依据,双方必须按照合同办事。
其次,施工合同制约着发包人和承包人的行为,要求双方严格履约。因履行合同使双方的权利和义务产生相互关系,是法律关系而非情理的关系。也就是说,双方的权利和义务均 受到法律的保护
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和监督,双方都必须认真履行合同。
第三 , 施工合同明确了双方的权利和义务。在工程施工过程中,承包人、发包人的权利和义务究竟如何,需由合同予以明确。而且这种权利和义务的关系是相互补充、相互制约的，一方的权利就是另一方的义务,对方的权利就是本方的义务。
例如,发包人为实现承包人能够按施工合同约定的开工日期如期开工这一权利,就要履行施工合同的约定为承包人提供开工条件的义务；又如承包人为实现自己能够按期如数从发包人那里收取工程款这一权利,就一定要履行施工合同约定的工程进度计划,按质按量完成一定工程的义务,其收款的权利是其完成施工工程量的结果,若承包人不能按施工合同约定履行义务, 那就意味着将会失去按期如数收取工程款的权利。
可见,施工合同明确了发包人、承包人的权利和义务。通过施工合同的订立,使发包人、承包人清楚地认识到自己和对方在施工合同中各自应承担的义务和享有的权利,以及双方权利和义务的相互关系。同时也使双方认识到,施工合同的签订只是履行合同的基础，而合同的最终实现,还有赖于合同双方严格按照合同的约定,正确履行各自的权利和义务。
2. 施工合同为工程施工和监理提供依据
承包人的基本义务是按合同约定和监理工程师依据合同发出的指令实施、完成并保修工程,合同是承包人履行工程施工的主要依据。当然,这里所指的合同包括了所有组成合同的文件,如协议
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书、投标文件、招标文件、图纸、通用条款、专用条款等。发包人的基本义务是按照合同约定支付工程价款及其他各种应付款项,什么时候支付、该支付多少、怎样支付、未支付怎么办等都应在合同中明确规定，因此施工合同是工程施工的依据。
根据《建筑法》第三十二条规定 :“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同对工程进行监理。”发包人、承包人和监理单位三者的关系,正是通过工程监理合同和施工合同确立的,工程监理单位对工程建设的监理是以施工合同为依据的。因为有了施工合同,承包人才可能接受监理单位的监理,而且只有发包人和承包人在签订的施工合同内明确了监理单位、监理工程师的职责,承包人才接受监理工程师的监理。而监理工程师要做好监理工作,代表发包人对承包人在施工质量、建设工期、工程投资等方面实施监督,必须依据施工合同,因为所有这些要求和处理的程序等都在合同中有所约定。
3. 施工合同为工程造价确定与控制提供依据
工程建设活动的结果,在实物形态上表现为建筑物,在经济活动中表现为工程造价。相对实物形态的建筑物而言,工程造价是无形的,其结果的确定和控制较为抽象,难度大。要合理确定和有效控制工程造价,就必须严格依据合同的约定。近几年来,随着我国加入WTO,工程造价咨询业的发展突飞猛进,工程造价咨询服务逐步贯穿工程施工全过程,取得良好效果, 并已呈高速发展的趋势。发包人、承包人和工程造价咨询单位三者的关系,正是通过工程造价咨询合
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同和施工合同确立的,工程造价咨询单位对工程造价的确定与控制是以施工合同为依据的。造价工程师受发包人委托,按施工合同的约定开展工作,代表发包人进行工程造价确定与控制。
对于承包人而言,正因为施工合同中明确了工程造价咨询单位、造价工程师的职责,承包人才接受造价工程师的工作,并按合同要求将有关资料送交造价工程师审核,或依据合同约定 向造价工程师提出要求。对造价工程师而言,造价工程师要做好工程施工过程中的工程造价管理工作,也必须深入研究合同，依据合同约定,掌握工程计量和计价的方法,工程计量和计价的依据 以及工程计量和计价的要求，工程造价控制处理的程序等。
4. 施工合同是保护发包人和承包人合法权益的依据 依法订立的合同受法律保护,对承包人、发包人都具有约束力。法律保护,首先体现在合同一经订立,签约双方就建立了一种民事法律关系,而这种民事法律关系的履行、变更和终止都受到法律的保障和约束。发包人、承包人任何一方不履行义务,影响另一方权益,就要承担相应的民事责任。其次体现在合同是追究违约责任的依据。判断一方的行为是否违约,以及怎样追究违约方的违约责任(即违约应该承担什么样的责任),都必须依据合同来确定。合同设立违约责任,旨在提高合同的履行效率,让违约者付出代价,让受害方权益得到保护。第三体现在纠纷的处理上。合同履行期间,经常会发生矛盾和纠纷,应由哪一方负责任和应负多少责任,双方都有不同意见。调解人、仲裁人和法院在调解、仲裁或审理纠纷(案
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件)时,均以法律和合同为依据。由此可见,合同是保护合同双方合法权益的依据。
二. 合同的签订
合同文件的订立必须规范、严谨。约束经济活动的主要依据为施工合同，合同文件的缺陷是合同双方产生经济纠纷潜在的诱因。签订合同时应注意以下几点：
1. 尽量采用示范文本，以防止显失公平的条款
通用的合同文本作为各方签订的契约，对双方都具有约束力，国外都把严格按合同规定办事作为一项通用的准则来执行，并且有的国家还实行通用的合同文本。在英国其建筑合同制度已有几百年的历史，有着丰富的内容和庞大的体系。其内容由三部分组成，即协议书条款、合同条件和附录。
参建各方都应增强法律意识，对合同的严密性、规范性、逻辑性加以认真研究，中标后合同订立阶段要字斟句酌，认真研究专用条款，注意有关文件的优先解释顺序。
2.加强合同管理意识
凡是招标文件中发现的可能导致的风险问题，比如对工程变更的取费原则；双方违约责任的界定；业主供应材料设备或指定分包商的计价方式等等。在协商签约阶段，通过修改、补充合同有关规定条款，力求按权利和义务对等的原则分清合同双方的责任，从而达到降低合同条款风险的目的。
3.合同双方分担风险应明确约定
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