二建法规(3)

2018-11-22 21:10

法还包括行为人实施的民事行为 不得违背社会公德,不得损害社会公共利益。 (4) 行为形式合法

民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为,必须采用法律规懂得特定形式才为合法,而不要式民事法律行为,则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式结为合法。

2Z201043 掌握代理 一、 代理的含义

代理是代理人于代理权限内,已被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,已被代理人名义实施法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

代理涉及三方当事人,分别是被代理人、代理人和代理关系的第三人。 二、 代理的种类

根据《民法通则》第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一) 委托代理

委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。 民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明在列事项: 1代理人的姓名或者名称; 2代理事项。权限和期间; 3委托人签名或者盖章。 (二) 法定代理

法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。法定代理不同于委托代理,属于全权代理,法定代理人原则上应代理被代理人的有关才财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。

(三) 指定代理

指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如,根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法}若干问题的意见》第67条的规定,在诉讼中,如果无民事行为能力的人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。

指定代理在本质上也属于法定代理。其与法定代理的区别在于前者的代理无需指定,而后者则需要有指定的过程。 三、 代理人与被代理人的责任承担 (一) 授权不明确的责任承担

委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。 (二)无权代理的责任承担

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任,未经追人的行为,有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。 三) 代理人不履行职责的责任承担

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,有代理人和而第三人负连带责任。 (四) 代理事项违法的责任承担

代理人知道被委托事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。 (五) 转托他们代理的责任承担

委托代理人为未被代理人的利益需要转托他人代理的应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 四、 代理的终止 (一) 委托代理的终止

有下列情形之一的,委托代理终止; 1 代理期间届满或者代理事务完成;

2 被代理人取消委托或者代理人辞去委托; 3 代理人死亡;

4代理人丧失行为能力

5作为被代理人或者代理人的终止。 (二) 法定代理或指定代理的终止

有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止; 1 被代理人取得或者恢复民事行为能力; 2被代理人或者代理人死亡; 3代理人丧失民事行为能力;

4指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

5由他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭。

2Z201044 掌握债权、知识产权 财产权体系包括三个部分,即以所有权为核心的有体财产权制度,以知识产权为主题的五体财产权制度,以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。本节主要讲述债权和知识产权两部分内容。 一、 债权 (一) 债的概念

根据《民法通则》的规定,债是按合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的权利和义务的关系。例如,在建设工程的合同关系中,承包人有请求发包人按照合同约定支付工程价款的权利,而发包人则相应的有按照合同约定向承包人支付工程价款的义务。这些都是特定当事人之间的民事法律关系,因此都是债的关系。 (二) 债的发生根据

根据我国《民法通则》以及相关的法律规范的规定,能够引起债的发生的法律事实,及债的发生根据,主要有:

1 合同

合同,是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系的最主要、最普通的根据。

当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系,称为合同之债。 2侵权行为

侵权行为,是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。因侵权行为而产生的债,在我国习惯上也称为“致人损害之债”。 3不当得利

不当得利,是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。它可能表现为的得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。因而,这是一种债权债务的关系。

4.无因管理

无因管理。是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生,便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系,其事务被管理者负有赔偿管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理费用及直接损失的义务。

5.债的其他发生根据

债的发生根据除前几种外,遗赠、抚养、发现埋葬物等,也是债的发生根据。 (三) 债的消灭 债,因一定的法律事实的出现而使既存的债权债务关系在客观上不复存在,叫做债的消灭。债因以下事实而消灭:

1. 债因履行而消灭

债务人履行了债务,债权人的利益得到了实现,债的关系也就自然消灭了。 2.债因抵消而消灭

抵消,是指同类已到履行期限的对等债务,因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件:必须是对等债务;必须是同一种类的给付之债;同类的对等之债都到履行期限。 3.债因提存而消灭 提存,是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明,或数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行义务,经公证机关证明或人民法院的裁决,债务人将履行的标的物提交有关部门保存的行为。 提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限,债权人仍不领取提存标的物的,应收归国库所有。 4.债因混同而消灭

混同,是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如,两个相互订有合同的企业合并,则产生混同的法律效果。 5.债因免除而消灭

免除,是指债权人放弃债权,从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除,债的关系自行解除。

6.债因当事人死亡而解除

债因当事人死亡而解除仅指具有人身性质的合同之债,因为人身关系是不可继承和转让的,所以,凡属委托合同的受托人,出版合同的约稿人等死亡时,其所签订的合同也随之解

除。

二、知识产权

(一) 知识产权概述

知识产权是指民事主体对智力成果依法享有的专有权利。《建筑法》第4条规定:“国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。” 知识产权具有如下特征:

1. 具有人身权和财产权的双重性质

人身权是指与民事主体的人身不可分离的,不具有直接财产内容的民事权利。人身权是财产权的对称。财产权是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利。例如,作者的署名权即是人身权,而获得稿费的权利即是财产权。 2. 专有性

知识产权的权利主题依法享有独占使用智力成果的权利,他人不得侵犯。例如,未经专利权人许可不得使用其专利就表现了专利权的专用性。 3. 地域性

知识产权只有在特定国家或地区的地域范围内有效,一国的知识产权要获得他国的法律保护,必须依照有关国际条约、双边协议或按互惠原则办理。 4. 时间性

通常情况下,依法成立的知识产权只有法律规定的期限内有效,超过法定期后,该权利将不受法律保护。 (二)

著作权又称版权,是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主题依法对作品所享有的人身权利和财产权利。著作权主要受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的调整。科学

1. 著作权的保护对象

著作权保护的对象是作品,即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据《著作权法》以及实施条例的规定,作品的种类有很多种。其中,在工程建设领域较为常见的,除文字作品外,还主要包括:

(1) 美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的

有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

(2) 建筑作品,是指以建筑物或者构造物形式表现的有审美意义的作品。

(3)图形作品,是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图以及反映地

理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。

(4)模型作品,是指为展示、试验或者观测等用途,根据物体的形式的结构,

按照一定比例制成的立体作品。

2.著作权的内容

根据《著作权发》第10条的规定,著作权包括人身权和财产权。 (1)人身权,著作人身权包括:

1)发表权;

2)署名权; 3)修改权; 4)保护作品完整权。 (2)财产权,

1)使用权,是指以复制、发行、出租、展览、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编以及其他方式使用作品的权利。

2)许可使用权,是指著作权人可以许可他人使用著作权财产,并依法获得报酬的权利。

3)转让权,是指著作权人可以全部或者部分转让著作财产权,并依法获得报酬的权利。

4)获得报酬权,是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。3.著作权的侵权及保护

著作权的侵权行为,是指既未取得著作权人同意,又无法律根据,违法使用他人作品或行使著作权人专有权的行为,包括但不限于:未经著作权人许可发表其作品;歪曲、篡改、剽窃他人作品;使用他人作品,应当支付报酬而未支付等。

有著作权侵权行为的,应当根据具体情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;对于损害公共利益或情节严重的侵权行为,可以由著作权行政管理部门依法追击其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 (三)专利权 1.专利权的主体,

专利权主体即专利权人,是指依法享有专利权并承担相应义务的人。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)及其实施细则,专利权主体包括以下几种: (1)发明人或设计人,发明人或设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。

(2)发明人或者设计人的单位,对于职务发明创造,专利权的主体是发明人或者设计人所在的单位。根据《专利法》第6条第1款的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单


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