航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。 (二) 动产物权生效的特殊情形
除了交付动产之外,《物权法》还规定了其他几种特殊的动产物权生效情形:
1 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
2 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
3 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
三 关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定
《物权法》还对上面一般情形之外的特殊情形做出了规定。对于这些情形作出了规定。对于这些情形享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要班里登记的,未经登记,不发生物权效力。
1 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 2 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
3.因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 2Z201055 熟悉建设用地使用权 建设用地使用权,指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 (一) 建设用地使用权的设立
1、 建设用地使用权的设立范围
建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。 2、 建设用地使用权的设立方式
设立建设用的使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以拨划方式设立建设用地使用权。采取拨划方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
(二) 建设用地使用权人的权利和义务
1. 权利
(1) 对建设用地上的物享有所有权
建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。
(2) 建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押权
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人决定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建
筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设使用权一并处分。 (3) 获得补偿的权利
建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第42条规定低该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
(4) 住宅用地期满续期的权利
住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。这个权利确保了住宅不因建设用地使用权期限届满而必然丧失。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规办理。 2. 义务
(1) 履约的义务
采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权人负有履约的义务。
(2) 支付出让金的义务
建设用地使用权人依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。 (3) 不得改变土地用途的义务
建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。 (4) 登记的义务 1)设立登记的义务
设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时建立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 2)变更登记的义务
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的应当向登记机构申请变更登记。
3)注销登记的义务 建设用地使用权的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
2Z201056 了解物权的保护
物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。物权的保护应当采取如下方式:
1、 因物权的归属、内容发生的争议的,利害关系人可以请求确认权利。 2、 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
3、 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
4、 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状。 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,可以请求承担其他民事责任。
这里的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害情形合并适用。
侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2Z201060 建筑法
《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)于1997年11月1日由中华人民共和国第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,于1997年11月1日发布,自1998年3月1日起施行。
《建筑法》的立法目的在于加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展。《建筑法》共包括85条,分别从建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等方面做出了规定。
由于根据《建筑法》制定的《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量理条例》已经分别对安全和质量作出了更详细的规定,这里就不再重复介绍了,仅就建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理的内容进行阐述。 2Z201061 掌握施工许可制度
《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前,见谁单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行行政主管部门申请领取施工许可证。”这个规定确立了我国工程建设的许可制度。
一、申请施工许可证的条件
依据《建筑法》第8条,申请施工许可证应当具备以下条件: (一) 已经办理该建筑工程用地批准手续 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的有关规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用土地。其中需要使用国有建设用地的,应当向有批准权的土地行政主管部门申请,经其审查,报本级人民政府批准。
如果没有办理用地批准手续,意味着将没有合法的土地使用权,自然是无法开工的,因此,不能颁发施工许可证。
(二) 在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证
《中华人民共和国城乡规划法》对于建设用地规划许可证作出了规定: 1. 以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目用地规划许可证
在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、审核、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。
2.以出让方式提供国有土地使用权的建设项目用地规划许可证
在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目
的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
如果没有取得规划许可证,意味着拟建的工程属于违章建筑。这种情况下,自然不能颁发施工许可证。
(三) 需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求
很多工程都涉及拆迁,如果拆迁工作进展不顺利,就意味着后续工作无法进行。因此,开始修建工程之前,必须首先解决拆迁问题。但是,解决拆迁的问题并不意味着必须要拆迁完毕才能施工,只要拆迁的进度能够满足后续施工的要求就可以了。这样可以形成拆迁与施工的流水作业,缩短总工期。 (四) 已经确定建筑施工企业
只有确定了建筑施工企业,才具有了开工的可能。如果建筑施工企业尚未确定,显然就是没有满足开工的条件,自然不能颁发给施工许可证。 (五) 又满足施工需要的施工图纸及技术资料
施工单位的责任是按图施工,如果没有满足施工图纸和技术资料,施工单位显然是无法施工的。
《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定,建设单位在申请领取施工许可证时,除了应当“又满足施工需要的施工图纸及技术资料”,还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查”。
(六) 有保证工程质量和安全的具体措施
《建筑工程安全管理条例》第10条第1款也规定:“建设单位在领取施工许可证时,应当提供建设工程有关安全措施的资料”;第42条第1款规定:“建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。”
由于工程监理单位接受建设单位的委托代表建设单位去进行项目管理,因此,可以说委托监理单位去进行监理本身就是建设单位保证质量和安全的一项具体措施。同时,监理单位在监理过程中也是很多具体保证质量和安全措施的执行者,因此,《建筑工程施工许可管理办法》对于申请施工许可证的条件又在《建筑法》的基础上进一步延伸,规定了“按照规定应该委托监理的龚程已委托监理。”这也是发给施工许可证的一个限制性条件。
(七) 建设资金已经落实
建筑活动需要较多的资金投入,建设单位在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金。这是预防拖欠工程款,保证施工顺利进行的基本经济保障。对此,《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步具体规定为:
1. 建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超
过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%; 2. 建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或
者其他第三方担保。为推进建设领域担保制度建设,2005年5月11日建设部制定了《工程担保合同示范文本》为签订工程担保合同提供了可供参考的模板,将有利于促进我国工程担保制度的健康发展。 (八) 法律、行政法规规定的其他条件
建筑工程申请领取施工许可证,除了应当具备以上七项条件外,还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。这样规定的目的是为了同其他法律、行政法规的规定相衔接。例如,根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》),对于按规定需要进行消防设计的建筑工程,建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核;未经审
核或者经审核不合格的,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得施工。
二、未取得施工许可证擅自开工的后果 《建筑法》第64条规定:“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自开工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”
2001年7月4号施另的修改后的《建筑工程施工许可管理办法》第10 条规定:对于未取得施工许可证或者违规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令改正,对于不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”
对这两条规定进行分析,我们可以对未取得施工许可证擅自开工的建设项目得出下面的结论:
(一) 都将被责令改正,也就是要去申请施工许可证。 (二) 对于不符合开工条件的,都要停工。至于时候要对建设单位或者施工单位进行
罚款,《建筑法》并没有做出强制性规定,而是“可以处以罚款”。《建筑工程施工许可管理办法》则作出了强制性的规定,“并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”但是,由于《建筑工程许可管理办法》有自己的适用范围,其第16条规定:“本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的,从其规定。”
(三) 对于符合开工条件的,《建筑法》与《建筑工程施工许可管理办法》都没有作
出明确规定,我们可以根据存在的条款推断就不需要停工,也不可以对建设单位和施工单位处以罚款。
三、不需要申请施工许可证的工程类型
在我国并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证,有六类工程不需要办理:
(一) 国务院建设行政主管部门确定的以下的小型工程
根据2001年7月4日建设部发布的《建设工程施工许可管理办法》第2条,所谓的限额以下的小型工程指的是:工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时,该《办法》也进一步作出了说明,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院建设行政主管部门备案。
(二) 作为文物保护的建设工程 《建筑法》第83条规定:“依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑物等的修缮,依照文物保护的有关法律规定执行。” (三)抢险救灾工程 由于此类工程的特殊性,《建筑法》明确规定此类工程开工前不需要申请施工许可
证。
(三) 临时性建筑
工程建设中经常会出现临时性建筑,例如工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短,《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。 (四) 军用房屋建筑
由于此类工程涉及军事秘密,不宜过多公开信息,《建筑法》第84条明确规定:“军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法规定。”
(五) 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程
此类工程开工的前提是有经批准的开工报告,而不是施工许可证,因此,此类工程自然是不需要申请施工许可证的。
四、施工许可证的管理
(一) 施工许可证废止的条件 《建筑法》第9条规定:“建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工,因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月,既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。” (二) 重新核验施工许可证的条件
在建的建筑工程因故终止施工的,建设单位应当自终止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;终止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。 (三)重新办理开工报告的条件
按照国务院规定办理开工报告的工程是施工许可制度的特殊情况。对于这类工程的管理,《建筑法》第11条规定:“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者终止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。”
2Z201062 掌握企业资质等级许可制度 一 建设工程企业的必备条件
从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件。划分为不同资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。 二 建设工程企业的资质管理
(一) 建设工程企业资质管理机关
国务院建设行政主管部门负责全国建筑企业资质、建设工程勘察、设计资质、工程监理企业资质的的规口管理工作,国务院铁道、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设行政主管部门实施相关资质类别和相应行业企业资质的管理工作。
新设立的企业,应到工商行政管理部门登记注册手续并取得企业法人营业执照后,方