新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传
专题二 行政行为法
行政法规 双方行为（行政合同） 行政立法 部门规章 规章 地方政府规章 外部行为 抽象行为 其他规范性文件
单方行为 行政处罚 行政许可
行政确认（证明、登记、鉴定、认定） 具体行为 行政裁决（权属纠纷裁决、侵权纠纷
公法行为 裁决、拆迁补偿裁决）
行政征收（收税、收费） 行政征用（征用土地） 行政给付
法律行为 行政强制措施（查封、冻结、扣押）
内部行为 行政强制执行（代执行、执行罚、划拨、拍卖、变卖） 行政行为 私法行为
暴力行为 备案登记 事实行为 行政指导 行政调解
行政处罚通知书
告知行为 劳动监察指令书
一、抽象行政行为
（一）行政立法的程序
1、立项：下级向上级申请立项；
2、起草：上级组织起草，下级具体负责起草 3、审查：本级法制机构审查
4、审议：行政法规由国务院常务会议审议或领导审批，部门规章由部务会议或委员会会议审议，地方政府规章由地方政府全体会议或常务会议审议
5、签署、公布：本机关正职首长签署，行政法规、部门规章在全国范围的报纸上公布，地方政府规章在本地方报纸上公布 6、施行：公布30日后施行，但涉及国家安全、货币政策、汇率的除外
7、备案：行政法规由国务院办公厅向全国人大常委会报请备案；部门规章由本级法制机构向国务院报请备案；省级地方政府规章由本级法制机构向国务院、省级人大常委会报请备案；较大的市的地方政府规章由本级法制机构向国务院、省级人大常委会、省级政府、
6
新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传
较大的市的人大常委会报请备案
注意，行政立法过程中的听证是可以，但设定行政许可的除外。 【练习】
石家庄市政府制定的行政规章应当报送哪些机关备案？
A．河北省人大常委会 B．石家庄市人大 C．全国人大常委会 D．河北省政府
关于行政法规的制定程序，以下说法不正确的是？
A．国务院常务会议可以审议行政法规草案 B．行政法规一律自公布之日起30日以后施行 C．行政法规由国务院法制办报请全国人大常委会备案
D．国务院各部门以及省级人民政府有权提请国务院对行政法规进行解释 （二）抽象行政行为的附带性审查
审查方式 依申请 行政复议 依职权 审查对象 审查程序 有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，其他规范性文件（国务院制应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关定的其他规范性文件除外） 处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，所有的抽象行政行为（行政应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关立法和其他规范性文件） 处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 对于行政立法，合法的必须适用，违法的法院直接适用上位法。 所有的抽象行政行为 对于其他规范性文件，合法的可以适用，违法的法院在裁判理由中评价其效力。 行政诉讼 依职权 注意，有权处理机关就是有权改变或撤销的机关，对于各级政府的抽象行政行为，上级政府有权改变或撤销，本级人大常委会有权撤销，自己有权改变或撤销；对于各级政府的工作部门的抽象行政行为，本级政府有权改变或撤销，自己有权改变或撤销。 【练习】
2000年7月，省人民政府做出《整顿省音像市场的决定》，9月，该省某市某区政府据此决定关闭了本区内的二家音像市场，此二家音像市场不服，向市政府申请行政复议，同时要求审查该《决定》，以下说法正确的是？
A．市政府可以撤销该具体行政行为 B．市政府可以撤销该《决定》
C．市政府可以将《决定》移交省人民政府处理 D．市政府可以将《决定》移交省人大常委会处理
某乡人民政府发出《关于对个体工商业实行强制整顿和管理的决定》规定文件列举了五种情况的个体工商户要予以取缔。乡政府个体经济管理办公室根据乡政府该文件，强行扣缴了37户个体工商户的营业执照，宣布从即日起予以取缔，并剪断电源线，迫使其停产停业。工商户可怎样申请复议？
A．可以直接对扣缴行为申请复议 B．可以单独对《决定》申请复议
C．可以在申请复议扣缴行为的同时申请审查《决定》的合理性 D．复议机关可以主动对《决定》的合法性进行审查
我国《种子法》规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。某省政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，销售额在5万元以上的，可处以1万元以上3万以下罚款。下列说法正确的是？
A.受处罚人不服提起行政诉讼的，法官可以在审理过程中宣布《实施办法》因为违反上位法而无效 B.某省人大若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以撤销 C.国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以改变或撤销 D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》一并请求审查
7
新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传
二、具体行政行为
（一）具体行政行为的成立 1、成立要件
（1）主体上，享有行政职权 （2）内容上，意思表示完整
（3）程序上，进行完毕（以送达为标志）
注意，行政处罚不成立的特殊要件：（1）不向当事人说明理由；（2）拒绝听取当事人的陈述、申辩，当事人放弃陈述或申辩的除外。 2、不成立的效果——不能提起行政复议、行政诉讼
例外：（1）对于行政处罚不成立的两个特殊要件，可以提起行政诉讼，法院作确认无效判决；（2）行政机关作出具体行政行为时，没有送达法律文书，但只要能证明具体行政行为存在，就可以提起行政诉讼。 【练习】
某甲游玩时损坏了公共场所的雕塑的局部，管理人员某乙对其处以150元罚款，并要求其当场缴纳。甲向乙申辩并且索要罚款决定书和收据，乙认为其损坏事实确凿，申辩属于强词夺理，拒绝听取。关于该处罚，下列说法正确的是：
A．该处罚决定无效，甲可以拒绝 B．该处罚决定不成立，甲可以拒绝
C．该处罚决定不成立，甲应当在缴纳罚款后提起复议或诉讼 D．该处罚决定违法，甲可以拒绝
（二）具体行政行为的无效——严重且明显的违法 1、无效的要件
（1）要求从事犯罪行为的；（2）明显缺乏法律依据；（3）明显缺乏事实根据或者要求从事客观上不可能实施的行为；（4）种类越权（无权）
注意，行政处罚无效的特殊要件：（1）没有法定依据；（2）违反法定程序；（3）当场收缴罚款的，不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的；（4）处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的。 2、无效的后果
（1）具体行政行为自始、当然、绝对地失去效力 （2）当事人可以拒绝，并不负法律责任
（3）任何机关均可以确认其无效（但一般是作出机关、复议机关、法院、真正有权机关） （4）对当事人造成损失的，给予赔偿 【练习】
当事人可以直接视为无效的行政行为有？
A．某乡政府向农民征收超出法定限额的统筹费
B．某工商人员不表明身份向个体摊贩收取市场管理费20元 C．某税务所在进行处罚时，应当听证而未经听证 D．某派出所警察以公安局名义对当事人进行拘留 （三）具体行政行为的撤销——一般的违法 1、撤销的要件
（1）事实不清、证据不足；（2）适用法律依据错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权
注意，行政许可可撤销的特殊要件：（1）滥用职权、玩忽职守的；（2）超越法定职权的；（3）违反法定程序的；（4）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人进行许可的。 2、撤销的后果
（1）具体行政行为自撤销之日起溯及无效； （2）撤销之前，当事人不能拒绝，必须服从；
（3）作出机关、复议机关、法院有权撤销（对于可撤销的许可，上级机关也有权撤销）
8
新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 （4）对当事人造成损失，给予赔偿 【练习】
下面哪些行为属于可撤销的行为？
A．北京市工商局执法人员在天津查处违法经营行为 B．陕西省长安县工商局拘留投机倒把的个体户胡某
C．税务机关在王某偷税10年后发现其违法行为对其予以处罚 D．公安派出所拘留殴打他人的李某 （四）具体行政行为的撤回 1、撤回的要件
（1）具体行政行为所依据的法律、法规、规章被修改或废止；（2）具体行政行为所依据的客观情况发生重大变化
注意，行政许可的撤回，撤回条件完全一样。
2、撤回的后果 （1）作出机关撤回
（2）对当事人造成损失的，给予补偿
三、行政强制执行、行政处罚的强制执行
（一）行政强制执行 1、自己强制执行 （1）间接强制执行
代执行、执行罚（《行政处罚法》第51条第1项） （2）直接强制执行（划拨、拍卖、变卖）
注意，直接执行只能由法律、法规规定的享有强制执行权的机关来进行，一般享有强制执行权的机关是公安、海关、税务、工商。 【练习】
王某未经批准非法占用土地建房3间，区土地管理局作出责令其在一定期限内拆除违章建筑的决定，王某未在指定的期限内拆除，区土地管理局应当采取下列哪些措施？
A．采取代执行的方式强制执行 C．申请其上级行政机关强制执行 2、申请法院强制执行
执行条件 （1）法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请法院强制执行的；（2）法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请法院强制执行，行政机关申请法院强制执行的 执行机关 执行期限 申请人所在地的基层法院；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层法院受理。 （1）自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出；（2）行政裁决中，当事人在法定期限内不起诉又不履行，裁决机关在执行期限内未申请法院强制执行的，权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请法院强制执行。 执行审查 法院受理非诉执行案件后，应当在30日内作出是否准予强制执行的裁定。被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 【练习】
甲乙两村因某一土地所有权发生争议，县土地局将该土地确定为甲村所有，在法定起诉期限内，乙村仍继续占有并使用该片土地。下列说法哪些是正确的？
A.甲村不能向法院申请强制执行
B.县土地局可以向法院申请强制执行
C. 如果县土地局享有直接强制执行权，县土地局可以自行强制执行 D.甲村可以对乙村提起民事诉讼
赵某在建房过程中与邻居钱某就宅基地使用权发生争议，后由某县政府作出裁决，认定该宅基地使用权确属赵某，钱某未就此裁决申
9
B．直接强制执行 D．申请人民法院强制执行
新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 请复议或者提起诉讼，但仍占据该土地而县政府逾期未申请法院强制执行，请问李某可以如何处理？
A．向赵某所在地基层法院申请强制执行 B．向该土地所在地的基层法院申请强制执行 C．向县政府所在地基层法院申请强制执行 D．向该土地所在地的中级法院申请强制执行 （二）行政处罚的强制执行
1、到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款
2、有强制执行权，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款 3、无强制执行权，申请法院强制执行
四、行政处罚与行政许可
（一）行政处罚的种类和行政许可的范围 1、行政处罚的种类
（1）警告（书面）；（2）罚款；（3）没收违法所得、非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣、吊销许可证、执照；（6）拘留（15日以下，并罚不超过20日）；（7）其他行政处罚（法律、行政法规）
注意，治安管理处罚不包括没收违法所得、非法财物、责令停产停业、暂扣许可证、执照，但多了驱逐出境或限期出境（对外国人附加适用）。 2、行政许可的范围
应予设定许可的事项 不需要设定许可的事项 （1）一般许可；（2）特许；（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节（3）认可；（4）检验、检测、的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等检疫；（5）企业或其他组织的设立登记。 其他行政管理方式能够解决的；（5）有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批 注意，定期评估制度：（1）许可的设定机关发现已设定的许可属于不需要设定许可的事项的，应当修改或废止；（2）许可的实施机关可以就许可的实施情况和存在的必要性向许可的设定机关提出报告；（3）公民可以就许可的实施和设定情况向许可的实施机关和设定机关提出意见和建议；（4）省级政府发现行政法规设定的有关经济事务的许可属于不需要设定许可的事项，经国务院批准，在本行政区域内停止实施。
（二）行政处罚、行政许可的设定
法律 行政法规 地方性法规 行政处罚 所有处罚 除限制人身自由之外 除限制人身自由、吊销企业营业执照之外 规省级地方政警告、罚款，罚款的限额由省级人大常委会决定 不能 不能设定：（1）应当由国家统一确定的资格、资质的许可；（2）企业或其他组织的设立登记及其前置性许可；（3）设定的许可不得进行地方保护主义 行政许可 所有许可 章 府规章 较大的市地方政府规章 部门规章 警告、罚款，罚款的限额由国务院决定 不能 其他规范性文件 不能 不能，国务院的决定除外 注意，（1）区分设定与具体化规定，法规、规章可以在上位法已经设定的处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定。法规、规章可以
10