商事审判与金融债权的保护
最高人民法院民二庭 刘敏
2009年12月19日 讲座内容
第一部分 公司诉讼中的银行债权保护
第一 公司设立过程中债务的承担
一、设立公司行为的法律属性 二、设立中公司的人格
三、设立公司过程中产生债务的承担
1、原始股东或发起人（讲课中为简化统称为“发起人”）以设立公司为目的，以自己的名义签订合同时，原则上由发起来承担合同责任（一人签名由一人承担，多人签订的则由多人承担合同责任，体现合同相对性原则）。公司设立后，公司对合同予以了明确的确认或公司以实际享有合同权利或实际履行了合同义务推定公司确认了该合同，则由公司和发起人承担共同连带责任。
2、设立公司的过程中，发起人为设立公司，以设立中公司的名义（此时公司还未成立）签订合同的，原则上，只要公司成立了，则公司应承担合同责任。但公司有证据证明发起人是利用设立公司的名义，为发起人自己的利益，而非为设立中的公司的利益，如目的是转嫁债务，而订立合同的，公司可以主张免责。
3、公司未设立成立的，对设立公司过程中的全部费用、债务，由全体发起人共同连带对外承担责任。发起人之间有约定按约定，无约定按出资比例，无出资比例则共同均分责任。
4、侵权责任，发起人因履行发起人职责而给他人造成损害的，公司成立后，由公司承担侵权责任；公司未能成立的，则由全体发起人共同连带承担侵权责任。公司和无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过失的发起人主张追偿。
四、公司设立无效的认定及责任承担
公司设立无效是指公司办理了成立登记之后（已取得了营业执照，这里区分于公司设立失败）有以下情形之一的，当有关权利人主张之后，法院可能会认定公司设立无效：
1、违反法律法规强制性规定的，或损害社会公共利益的； 2、以合法形式掩盖非法目的的； 3、发起人不符合法律法规相关规定的； 4、公司资本未能达到法定的最低限额的；
5、从事特定经营范围的公司未经相关主管部门批准的； 6、其他情形的。
有以上六项情形之一的，公司的股东、董事、监事自营业执照核发之日起二年内，提起诉讼的，法院可以认定设立无效。对于上述1、2种情形的，法院查明之后可以直接认定设立无效；对于上述3、4、5种情形的，法院不当然认定无效，法院应给予一定全理期限补救，未补救的，则再认定设立无效。（类似认定合同效力时的效力待定）。
法院判决设立无效的公司，公司已经签订的合同能履行的继续履行，不能履行的，给合同当事人造成损失的，由全体发起人共同连带承担。公司原有财产，发起人应进行清算，公司的财产能够清偿债务的，在清偿全部债务之后，发起人可以分配剩余财产。不能清偿公司债务的，由全体发起人共同连带承担。部分发起人承担了清偿责任之后，可以按公司章程或出资比例，向未清偿的发起人进行追偿。如果公司的发起人未及时清算公司的债权债务便注销公司的，给债权人造成损失的，由全体发起人承担共同连带责任。
第二股东违反出资义务对公司债务的承担及银行债权的保护 一、股东出资方式
（以即将出台的公司法解释三作讲课背景）
关于出资和抽逃出资的认定
（哪些是正常出资，哪些是非正常出资）
1、出资人以借贷、占有等合法财产来出资的，应认定正常出资，出资到位。
2、出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，认定出资到位。（出资人对出资不享有股权权利，即股权及出资收益可以作为刑事追赃对象）。
3、以一定期限的划拨土地使用权出资，或以设定权利负担（如抵押权）的土地使用权为出资的，当有关权利人来主张出资人未履行出资义务的，法院首先责令当事人在指定期限内去办理相应的变更手续或解除权利负担的（包括变更担保物），如办理了相关手续，不影响认定出资到位；如未能办理的，则认定出资不到位。
4、以特许经营权（如土地承包权、海域使用权、采矿权、收费权等依法可以转让的权利）来出资的，只要相关特许部门同意办理了相应的权属变更手续的，则可以认定出资到位。
5、出资人以非货币财产出资，未经法定机构评估作价，相关权利人来主张出资人未履行出资义务的，法院首先责令当事人在指定期限内评估作价，应评估该非货币财产出资时的价值，是否符合其认缴出资，来认定其出资是否到位。
6、以房屋、土地使用权、船舶、或需要办理权属变更登记的知识产权等出资的，已交付公司使用的，但未办理权属变更手续的，给予期限补办权属变更手续，未办理的，则认定出资不到位，办理了的，则认定出资到位。
7、以其对第三人的债权出资，原则上不简单认定出资不到位。因债权不能实现，给公司造成损失的，有关权利人可以主张出资人来履行出资义务的，一般情况下法院可以支持，可以认定出资不到位。但如果非因出资人的原因，而因受让债权的公司的原因使债权不能实现的（如债权人错过诉讼时效），应可以认定出资人出资到位。
8、以其对其他公司的股权来出资的，该股权应满足以下条件：⑴出资人合法持有并依法可以转让的股权（所谓隐名股东不属于合法持有股权）；⑵无权利瑕疵或权利负担；⑶出资人履行股权转让的法定手续；⑷出资的股东经过法定评估机构的评估。可以认定出资到位。如未满足以上条件，法院首先责令当事人在指定期限内补正，未能补正的，则认定出资不到位，如能补正，则认定出资到位。
关于抽逃出资的认定
抽逃出资是一个广义的概念，法人独立的财产，任何人不能随意拿走，包括股东、董事、监事、高管也包括其他人员。法人财产也是个广义的概念，不仅仅是注册资本，最早的法人财产是注册资本，法人存续期间有增值财产只要没有分配给股东的都叫法人财产。
抽逃出资的具体表现有以下情形：
1、公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后转出。这是最常见的抽逃出资，出资只是为了公司的设立，应付验资的需要。
2、股东出资以后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出，以偿还虚构的债务。
3、制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配。
4、股东向公司出让股份，公司未按法律规定做减资或作注销处理。
5、股东利用关联关系、关联交易，非法转移公司财产。 6、其他未经法定程序，抽逃出资的行为。如违反分配利润等非法减少公司财产的行为。
二、违反出资义务的民事责任
1、瑕疵出资的责任。
发起人（广义）未履行或未适当履行交付货币或非货币财产的出资义务，由瑕疵出资的股东来承担补足出资的责任和对外债权人补充赔偿责任。也就是说对内承担补足出资的责任；对外，债权人可以主张要求瑕疵出资者本人在瑕疵出资的本息范围内对公司债务承担赔偿责任。