旧案件的诉讼主张按原来的案由继续审理,判项上,有所差别,第一项一般是判决某一方当事人在限定期限,承担给付义务,而在破产中旧案件的审理中,判决项就不会写给付限定期限,而是鉴于债务人已经进入破产程序中,债权人在本判决书送达之后不须向法院申请强制执行,直接向破产管理人申报债权,在破产程序中来实现债权,判决项中向当事人示明。
新破产法规定,新案件在管辖上是集中管辖,在破产程序启动之后,所有有关破产企业的新提起的破产衍生诉讼,在管辖上,都由受理破产案件的法院来管辖,新破产法这项管辖规定是优于民诉法以及有关司法解释关于管辖权的特别规定的,破产法就是特别法,无论是民诉法、专属管辖、关于上市公司虚假陈述司法解释的管辖还是有关金融公司管辖问题,在其他法律中的管辖规定,都是列后于破产法中管辖规定之后的。在此基础上,如果有特殊情况需要由特别法院来管辖的,可以按照民诉法中的有关指定管辖、移送管辖来解决。在仲裁问题上,和法院相类似。
这里说的破产程序中新旧案件大多数由破产企业作为诉讼主体,但有个别案件可能会有争议,如破产的撤销权诉讼,破产的无效行为认定,这时由谁来做原告,还是有争议,有两种不同的观点,一种观点认为仍应该由破产企业来做原告,按照破产法的31和32条来撤销某些行为;还有一种观点认为由破产管理人做原告,这在司法解释中还有争议,还没定论。
我们这里做一个引深,还有一种衍生诉讼,是债权人针对管理人的诉讼,当管理人不当的清算行为损害了债权利益时,债权人可以管理人为被告提起诉讼。
三、清算组织的法律属性
清算义务人,是指依法启动相应清算程序的人。有限公司的清算义务人是所有股东,股份有限公司的清算义务人是控制股东和董事、还包括实际控制人。
四、清算义务人对公司债务的偿还责任
第一补充赔偿责任
补充赔偿责任,是指公司由于清算事由以后,清算义务人未在法定期限内(15天内)成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失的,公司清算人应该在公司财产减少的范围内,对公司债权人承担补充赔偿责任。
补充赔偿责任是以强制执行债务人财产为前提,仍不能获得清偿时,由清算义务人来承担的补充赔偿责任。为什么强调以强制执行债务人财产为前提,跟后两个制度有关,在界定清算义务人的任范畴时,用因果关系推定原则和举证责任倒置原则,来界定清算义务人造成公司财产减少部分的责任,这实质上是有利于债权人保护的。如果是谁主张谁举证原则,债权人要主张清算义务人补充赔偿责任,即要举证主明清算义务人未在法定期限内成立清算组,又要举证证明其不作为造成公司财产的减少。现在用因果关系推定原则和举证责任倒置原则来界定就更有利于债权保护了。如债务人未清算,债权人就未获得清偿的部分向清算义务人主张补充赔偿责任,首先推定是清算义务人的不作为造成公司财产减少,再由清算义务人来反证证明,公司财产减少不是其未清算造成的,不具有因果关系的,如果证明得了则免责;证明不了,则应当承担补充赔偿责任。
第二连带清偿责任
连带清偿责任,是指清算义务人因怠于履行义务(包括清算义务、保管义务等其他义务)导致公司的主要财产、账册、重要文件灭失等造成公司无法进行清算的,清算义务人应当对公司债务承担无限连带清偿责任。强调点在无法进行清算上。连带清偿责任不是以启动清算程序为前提的,可以启动清算程序(包括破产清算程序、强制清算程序),启动后,法院裁定由于无法清算,我们终结清算程序,这种裁定可以做为证据,也可以直接有证据证明债务人已经无法进行清算了,可以直接对清算义务人提起诉讼,来主张其对公司债务承担连带责任。
第二部分企业破产与银行债权的保护
一、破产原因的区分审查
主要涉及破产程序的启动,对于不同的人来向法院申请企业破产清算,破产原因的区分审查的方式和标准等都不一样,破产法要求各级法院依法受理破产清算案件,对于不同人申请受理标准是不一样的,尤其是债权申请的时,审查标准降低了,债务人自己申请需证明其确实资不抵债了和明确缺乏清偿能力的;债权人申请债务人破产清算时,只要证明债务人不能清偿其到期债务举证就完成了(情境支付)。债务人是否提异议,提了异议了法院不受理,不提异议或提异议未成立或人去楼空,法院应该受理债权人的申请。受理之后按照法定程序走。(08年10批复的思路,对债务的两个重磅炸弹。)债权人去查找财产,后给债务人相关人员示明,示明清算义务人如果不配合法院清算程序,将对公司债务承担无限连带赔偿责任。一种结果是逼着债务人回到正常的清算程序中来;另一种结果是债务人仍然不配合,法院裁定以无法清算为由终结破产清算程序。向债权人示明,待法人注销后,相关债权人可以依裁定向清算义务人主张其承担无限连带责任,另行起诉。另一种例外,经过示明后,债务人可能拿出部分的公司财务来进入到破产程序中,法院只要有证据证明债务人是部分的财产,可以以无法依法全面清算为由,终
结破产清算程序,告知债权人可以向清算义务人另行起诉其承担无限连带清偿责任。
二、破产程序与执行程序的协调处理。
破产法第19条所有破产申请受理(包括重整、和解和破产清算)启动以后,所有有关执行程序都应当中止,所有查封等保全措施的都要解除。法院内部执行部门的协调以及外部海关、税务等有关部门的协调,所有的个别清偿等程序都应当中止。所有破产的企业财产得固定下来,保证对所有债权人的公平受偿,破产法下债权的保护,把债权人做为一个团体来保护,不同于执行程序中针对个别债权人的保护。不应当有“破产对抗执行”的理论。
第三部分 企业改制与银行债权保护
只详细介绍一个内容,(2003年1月3日,最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定)第六、七条:
改制企业(债务人)对外正常的投资行为,债权人不能让新投资的公司以其公司财产来承担原改制企业的原有债务责任,执行中可以以改制企业名下的新公司股权来承担债务责任。
但如果改制企业是以部分财产和部分债务相抵的方式成立一个新公司,两种情形一是改制企业不持新公司的任何股份,改制企业投入新公司的财产和让新公司承担的债务相等;另一种是改制企业投入新公司的财产大于让新公司承担的债务,改制企业持有新公司的财产,新公司都要在改制企业投入的财产范围内,对改制企业原有债务承担责任,改制企业和新公司之间的债务相抵行为,对原债权人没有约束力。
诉讼时效的适用于以上讲到的。
第四部分自由提问:
1、改制的司法解释是否只适用于国有企业?
原则上适用于国有企业。在适用司法解释上没有“国有企业”字样的同样借鉴适用于其他企业。
2、国有企业将企业全部生产性资产全部出售,他人购买后,用该部分资产注册新企业,原企业也未注销,原企业债务?
如果国有企业出售是其支付了相应对价的话,这是正常买卖行为,债务仍由没有注销的原企业承担。
3、债务企业以优质资产与他人组建新公司,以否要求该债务企业是新公司股东才能认定?
4、要求新公司在接收财产范围内和原债务企业共同承担连带责任,在接收范围内的含义?如该部分资产不易变现,可否执行新公司的其他财产?这里指的以接收范围内对原企业债务承担责任不是指特定物,可以是对价的财产。
5、起诉后又撤诉,能否导致诉讼时效中断?可以。
6、未注明还款日期的欠条,诉讼时效如何计算?什么时候主张还款什么时候起