冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力 15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据?合同法解释（二）?
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第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益 17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
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?关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见?的
理解与适用
来源： 2009-07-30
最高人民法院?关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见?（以下简称?指导意见?）涉及情势变更原则的适用、违约金数额的调整、可得利益损失的认定、表见代理行为的认定、效力性强制性规定的认定、不安抗辩权的适用等六方面内容。 一、情势变更原则的适用
所谓情事变更原则，是指合同依法成立后，履行完毕前，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。关于情势变更原则的适用，?合同法解释（二）?第二十六规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该司法解释确立了情势变更原则，?指导意见?则对情势变更原则的适用予以细化。
?指导意见?对当事人无法预见的认定进行了细化，其提出应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化是一个逐步演变的过程，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。最高院民二庭负责人答记者问中进一步细化无法预见的认定，提出在
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确定是否可预见时，应审查三个因素：其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受损失一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险，则自无运用情势变更之余地。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。
?指导意见?明确了情势变更与商业风险区分标准，其提出应当从风险是否为固有风险、是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。关于情事变更与商业风险的区别，上次学习时已经提到。商业风险，是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。 情事变更与商业风险的区别体现在以下几个方面：第一，从主观上看，情势变更的发生，当事人没有预见，且不能预见，双方均无过错；商业风险的发生，当事人能够预见，且应当预见，当事人甘愿冒此风险多是抱着侥幸心理自信不会发生风险，主观上存在过错。第二，从发生原因上看，情势变更多是因不能预料的经济因素引发的，例如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化，不决定于价值规律，而决定于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，属于非正常
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的风险；商业风险的发生取决于经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等，这种风险是商业活动中的正常风险。第三，从发生时间来看，情势变更发生在合同履行期间，即合同生效后至履行终结前；商业风险不局限于此时间段。第四，从法律后果来看，情势变更会引起合同变更或者解除，以消除显失公平的后果。商业风险导致的法律后果则是当事人“责任自负”。 ?指导意见?提出了情势变更原则的一般适用原则。其提出在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。
另外，还应注意情事变更与不可抗力的区别。不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。情事变更与不可抗力有许多相似之处，例如二者都是不可预见、不可避免的客观情况，都可以作为免责事由，甚至有学者将不可抗力作为情事变更的特殊情形，但我国主流观点是将二者区别开来，二者的区别表现在：第一，从发生原因来看，不可抗力由自然或社会两种因素引起，前者如水灾、地震、台风、火山爆发、泥石流等，后者如战争、暴乱、罢工、革命等，情事变更是由经济或社会因素引起，如价格的非正常涨落、币值的大幅度升降、市场的异常变化以及国家经济、法律、政策的重大变化等。第二，从适用条件来看，情势变更仅适用于合同关系，属于“裁量免
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