风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
第三，关于调整尺度的价值取向。如果当事人经过诚信地再交涉后仍然无法改订合同而请求人民法院变更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面应当认识到，司法解释规定情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要求人民法院应当充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益格局。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。
问：审判实务就如何对待合同中约定的过高违约金或者极具惩罚性的违约金条款存在较大争议，?指导意见?在违约金调整方面的精神是什么？
答：的确，审判实务对于过高违约金的调整规则存在较大争议，为此，合同法解释(二)第29条对此作出比较明确的规定。?指导意见?针对审判实务中的相关问题进一步提出意见，旨在依法合理调整违约金额，公平解决违约责任问题。对此，审判实践中应当主要把握三个问题：
第一，关于违约金的性质和调整的立法精神。关于违约金的性质，无论是民法理论界还是审判实务界，历来众说纷纭，莫衷一是，大致可以归纳为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。合同法解释（二）和?指导意见?以及最高法院的相关判决均采纳“以
21
赔偿性为主、赔偿性为辅”的双重性质说。人民法院在适用合同法第114条第2款调整过高的违约金数额时，应当注意准确把握该授权条款的立法本意和精神。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。在金融危机中企业经营状况普遍较为困难的情况下，人民法院不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，人民法院可以根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。
第二，关于衡量标准和因素的综合运用。人民法院依法调整过高的违约金时，应避免绝对地按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法，防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平结果。?指导意见?根据合同法解释（二）第29条规定精神，提出人民法院调整过高违约金时应当综合衡量多种因素。首先，“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，应考虑合同的履行程度。毋庸臵疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应考虑当事人的过错程度。违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。最后，人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式
22
合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。
第三，关于法官释明权的行使。审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。
问：审判实务中对可得利益损失如何认定见仁见智，判法不一。?指导意见?在认定可得利益损失方面有何精神？
答：违约行为通常会产生可得利益损失。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。为此，?指导意见?根据审判实践经验和调研成果，对此提出具有可操作性的指导意见。适用时应当注意把握三个问题：
第一，关于可得利益损失类型的区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因
23
原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
第二，关于四个认定规则的适用。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用合同法第113条第1款规定的可预见规则、合同法第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。
第三，关于合理确定举证责任。为了保障认定规则的实务操作性，?指导意见?提出举证责任的确定规则。即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
问：表见代理制度可谓合同纠纷案件审判实务中长期以来争论较大的问题，?指导意见?在该制度适用方面的精神是什么？
24
答：当前形势下，在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，?指导意见?对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。人民法院要注意两个问题：
第一，关于“有理由相信”的理解。根据合同法第49条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。?指导意见?认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
第二，关于表见代理的综合认定。?指导意见?根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
25