责”，即最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量；不可抗力既可以适用合同行为，也可以适用于侵权行为，属于“当然免责”，即因不可抗力不能履行义务的一方当事人享有法定的合同变更、解除权，可以直接通知对方当事人变更或者解除合同。第三，从法律后果来看，不可抗力会引起履行不能或者部分履行不能；情事变更能够履行，只是如果履行会导致显失公平。 二、违约金数额的调整
该部分主要涉及违约金过高的调整。关于违约金过高的调整，?合同法解释（二）?第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的?过分高于造成的损失?。”该条第一款规定了违约金过高请求予以适当减少的一般判断标准，第二款规定了违约金的最高限额，即不超过造成损失的百分之三十。?指导意见?进一步提出违约金过高的调整应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，违约金过高的一般判断标准还应当考虑当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，违约金过高的调整法官应当敢于适用释明权。
对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调
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整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。
违约金过高的调整体现了合同自由与合同正义的价值衡量。 此外，?指导意见?还明确了主张违约金过高的举证责任分配规则和合同解除后，违约金条款的效力。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理，即合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，也就是说违约金条款仍然有效。
三、可得利益损失的认定
可得利益损失，是指当事人订立合同时能够合理预见到的，合同在履行以后可以实现和得到的利益。可得利益损失是纯利润损失，并不包括交易成本，即为取得该利益所支付的费用。可得利益损失主要适用于违约损害赔偿，即?合同法?第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当然这里的完全赔偿只是相对而言的，包括守约方实际损失和可得利益损失，并不包括违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
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?指导意见?对可得利益损失进行了类型化区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
?指导意见?明确了计算和认定可得利益损失规则。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。可预见规则，是指违约方对守约方可得利益损失的损害赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。?合同法?第一百一十三条第一款对此有规定。减损规则，又称减轻损失规则，是指违约方造成损失后，守约方应及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，违约方可不予赔偿。?合同法?第一百一十九条对此作了规定：当事人一方违约后，对方应当采取适
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当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。损益相抵规则，又称损害同销规则，是指守约方基于损失发生的同一原因获得利益时，在其应得的损害赔偿额中，应扣除其所获得的利益部分。我国现行法律没有对损益相抵规则明确规定。过失相抵规则，又称混合过错规则，是指受害人对损失的发生或扩大有过失时，可以减轻或免除对方赔偿责任的规则。?民法通则?第一百一十三条第一款对此有规定：当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。?合同法?第一百二十条对此也有规定：当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。但是在以下三种情形中，不适用上述规则：其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。
?指导意见?明确了可得利益损失认定时举证责任分配规则。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 四、表见代理行为的认定
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表见代理，又称表示代理，是指行为人虽没有代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。?合同法?第四十九条规定了表见代理制度：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件包括行为人没有代理权，行为人以被代理人的名义行为，行为人的行为符合民事法律行为构成要件，相对人有理由相信行为人有代理权。表见代理制度的立法宗旨是维护交易安全和善意相对人的利益。
?指导意见?明确了表见代理的认定标准。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。 五、效力性强制性规定的认定
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