埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法
第三十节 庞德的社会学法学
★ 庞德（社会学法学）
一、法律的目的是最大限度地满足人们的需求。
二、把法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。
（一）个人利益是直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、需求或愿望；
（二）公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望； （三）社会利益是指涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望。
法学家应尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的，与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。
三、可以据法司法，也可以不据法司法，第一种形式是司法性的，第二种形式是行政性的，在司法中应实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。
第三十一节 卡多佐和霍姆斯
★ 卡多佐
一、司法必须与社会现实相适应。在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。
二、信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是一个例外。
三、确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自恰性。 ★ 霍姆斯
一、法律的生命不是逻辑，而是经验。 二、无视伦理或理想因素在法律中的意义。
三、把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志，并以强力为后盾的法规集合体。
四、认为实用主义的法律观必须从“坏人”的观点来认识法律，即法律是指法院事实上将做什么的预言。
第三十二节 美国的法律现实主义
★ 美国的法律现实主义
一、是社会学法学派中的一个激进之翼，是一种独特的研究方法，并没有形成一个法律学派。
二、认为法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。
三、其代表人物弗兰克的观点有：（一）法律规则并不是美国法判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。（二）法律的不确定性里隐含着巨大的社会价值。（三）在司法事实调查中存在着大量非理性的、偶然的、推测性的因素。（四）要求案例更加个殊化。
第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
★ 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
一、厌恶形而上学的和纯思辩的思想观点，希望把法理学的研究集中在法律生活的“事实”上，注重详尽讨论比较抽象的问题。代表人物有黑格尔斯多罗姆、伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。 二、黑格尔斯多罗姆认为离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。 三、正义感并不能指导法律，相反，正义感是由法律指导的。
第三十四节 新康自然法
★ 新康德自然法 一、斯塔姆勒
（一）认为人的心智中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立地理解法律观念。
（二）把法律观念分解为法律概念和法律理念。 1、法律概念必须能够含括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式。法律是不可违反的、独断的集体意志。
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2、法律理念乃是正义的实现。如果法律规则有助于使个人目的与社会目的相和谐，那么这一法律规则的内容就是正义的。
（三）立法者必须牢记一下四条基本原则：（1）决不应当使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。（2）每一项法律要求都必须以这样一种方式提出，即承担义务的人仍可以保有其人格尊严。（3）不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。（4）只有在受法律影响的人可以保有其尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。
（四）社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身，而不应当被当作他人主观专断意志的对象。 二、韦基奥
（一）严格地将法律概念同法律理想进行了区别。
1、法律概念的根本特征：（1）按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动；（2）具有双边性、命令性和可强制性。
2、法律理想就是自然法的观念。自然法是据以评价实在法、衡量其内在正义的标准。
3、国家可以把其管理权力扩展到人类社会生活的各个方面，而且国家的最高职责就是广泛地增进社会福利。 4、在国家权力命令同自然法及正义的最为原始的、最为基本的要求发生不可调和的冲突时，人民有反对这种命令的权利。
三、拉德布鲁赫
（一）正义的观念、权宜的观念和法律确定性的观念都对法律制定的建构发挥着作用。这三种要求互为要求，同时又互相矛盾。
（二）二战前，拉德布鲁赫认为在这些原则发生不可调和的冲突时，法律确定性应该优先。结束法律观点之间的冲突比正义地和权宜地决定它更重要。
（三）二战后，拉德布鲁赫修正了他以前的观点。他认为，为了使法律名符其实，法律就必须满足某些绝对的要求，国家完全否认个人权利的法律是绝对错误的法律。他还放弃了实在法必须优先的观点。把实在法与正义的关系修正如下：“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’并因此必须服从正义，否则，就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候，也应当给予实在法规则以优先考虑。”
第三十五节 新经院主义自然法
★ 新经院主义自然法
一、新经院主义是源于天主教的现代哲学运动，新经院主义法学家的思想渊源是托马斯·阿奎那的法律哲学。新经院主义法学家们认为自然法先于实在法并且高于实在法，但他们所认为的自然法与古典自然法完全不同。他们反对自然法是一个由特殊而具体的法律规范组成的永远不变的体系，而满足于制定一些广泛且抽象的原则。
二、达班对新托马斯主义法律思想做出了重要的贡献。（一）达班把法律秩序设想为“为了在人与人的关系中实现某种秩序，而在政府强制下由市民社会制定的、或者至少是由市民社会确定下来的行为规则的总和。（二）强调法律中的规则因素和作为实在法制度的实质要素的强制性。（三）与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。把自然法看成某些为理性所规定的最低限度的伦理要求。（四）与自然法相矛盾的国家法乃是恶法。（五）讨论了三种不同形式的正义：矫正正义、分配正义和法律正义。矫正正义指的是适当地调整个人与个人之间的关系；分配正义确定集体成员应从集体得到什么，它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配；法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么东西。法律正义与前两种正义发生冲突时，法律正义占优先地位。
三、奥里乌的组织机构或制度理论。（一）组织机构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工作或事业的观念。（二）组织机构是一种法律“持久观”的象征。（三）检验组织机构的标准是权力观念。一个组织机构意味着分化、不平等、指挥和科层等级制度。它要求个人的目的服从于该组织机构的集体目标。组织机构的主要组织原则是身份，而不是契约。组织机构的共同利益必须高于各个成员私人的主观利益。（四）国家是组织机构现象中最突出的表现。但另外一些组织机构对于国家的干预来说享有相当的自主性和独立性，这些组织机构是对国家权力进行有效抗衡的力量。
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第三十六节 狄骥的法律哲学
★狄骥的法律哲学
一、提出了一种带有浓厚社会学色彩的自然法理论。不承认个人享有任何天赋的或不可分割的权利。用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度。统治当局就象公民一样，只有义务，没有权利。
二、法律的社会功能是实现社会连带。社会连带是一个永恒的事实。凡与社会连带和社会互依原则相悖的法规或行政命令，都是无效的。
三、虽然狄骥表示要创立一种完全实证的、现实的和经验的法律理论，并将一切形而上学和自然法的因素排除在外。但他的理论在本质上是形而上学的，是一种特殊的社会化了的自然法观。
第三十七节 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策哲学
★拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学
一、他们研究法律的进路所代表的是一种价值理论。 二、认为价值是一种“为人们所欲求的事实”，并提出了八点价值，即权力、财富、幸福、启蒙、技能、正直、尊重、除了根据能力外不给予任何歧视。价值的相对地位是因不同群体、不同个人和不同时间而易的。确定任何一个特定价值具有普遍的支配地位是不可行的，人们必须根据具体情况，分别对特定环境中支配一个群体或个人的价值加以确定。
三、法律调整和审判的目的是使人们更为广泛地分享价值。法律控制的终级目标是实现世界共同体。在这个共同体中，以民主方式分配价值的做法得到鼓励和促进，一切资源都得以被最大限度的利用、保护个人的尊严是社会政策的最高目标。
四、应最大限度地降低技术性法律原则的作用。依靠原则并不能保证法律的确定性，并且常常会使被社会认为可欲的目的受到挫折。应当用一种“政策”的研究进路对法律的技术性原则加以补充；应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。
五、法律规则在特定案件中的每次适用，事实上都要求进行政策选择。
第三十八节 新近的其他价值取向法哲学
★新近的其他价值取向法理学 一、凯恩
（一）法律过程是对具体的、特定的事实情形做出的一种直觉的伦理回应。 （二）应当从否定的方面而不是肯定的方面去探究正义的问题。
（三）为了使法律成为正义的法律，法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。
二、富勒
（一）撇开法律的道德语境去研究和分析法律是不可能的。
（二）法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力。每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。
（三）反对那种把自然法看成是衡量人定法所必须依凭的一套权威的“高级法”原则的观点。 （四）“使法律成为可能道德”要求满足下述八项条件：1、必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；2、这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；3、在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；4、这些规则应当明确易懂；5、这些规则不应当自相矛盾；6、这些规则不应当要求不可能实现的事情；7、这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应当太过频繁地更改；8、所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件，会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西。
三、霍尔
（一）合理性和道德性是法律的“实质”问题。将实在法定义为“实际伦理权力的规范”。国家颁布的规范如果完全不具道德的内容，则不具有法律的性质。
（二）法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”
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（三）主张一种“整合性的”法理学，把对法律的分析研究同对法律有序化的价值成分的社会学描述和认识结合了起来。
（四）把法理学的各个方面统一起来的结合点在于“行动”这个概念，如果不对法官、行政人员、执法人员日复一日的实践进行研究，人们便不能理解作为一种社会制度的法律。
四、诺思罗普
（一）对法律规范做出科学意义的评价，应当在两个不同的层次上展开。首先，应当对国家所颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活法进行考察。只有当实在法符合一个民族的社会需要和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。但这决不意味着一种文化在社会学上的“实然”便构成了判定其法律制度善与恶的终极标准。适用于文化和文化人的善恶标准是构成一种文化之基础的自然和自然人的哲学的真伪标准。这种自然及自然人的哲学便是自然法。
（二）现代世界的自然法必须以得到现代物理学、生物学和其他自然科学支持的有关自然和自然人的观念为基础。必须根据这种自然法理论所可能提供给我们的科学基础来建立一种确保人类生存的行之有效的国际法。只有一个真正普遍的自然法才能缓和或缓解当今世界活法多元化所造成的敌对和紧张，并在各民族之间产生维护世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。 五、罗尔斯
（一）代表作《正义论》。
（二）通过下述原则把平等的概念纳入了其正义理论之中，“社会和经济的不平等应当被安排得：（1）对最不利条件者最具助益，符合正义的补偿原则；（2）在机会平等的条件下，地位和官职对所有人开放。 （三）在平等与自由发生冲突时，自由的价值应优先考虑。 六、塞尔茨
法律社会学应当象关注法律规范和法律制度的生成渊源一样去关注法律制度所追求的价值目标。因此，社会学应当对自然法哲学有一种相当亲和关系。
七、科因
（一）国家的义务是保护个人的基本权利和自由。其中包括肢体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有产权、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。
（二）不可能无限地和绝对地实现这些权利。它们要服从增进公共福利所必要的某些限制，但是这些权利的核心和实质却不能受到限制。
（三）违反自由和正义这一最高原则的法律，并不是无效的，然而在极端的情形下，它却可以证明人民或执法当局所采取的积极或消极的抵制是正当的。
八、西克斯
（一）法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系。
（二）法律的首要目的是实现集体生活中的安全；人类之所以创制法律，乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。
（三）法律的最高目标和终极目的是实现正义。
（四）安全和不可违背的规则性属于法律概念的一部分，但正义却不是。如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律；而一个不正义的法律却仍然是法律。 （五）激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护。
第三十九节 结论性意见
★博登海默的结论性意见
一、法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。
二、历史上的大多数法律哲学最为重要的意义在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石。 三、必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学。
四、赞同霍尔的观点，即今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说
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中有价值的因素进行整合，因为法理学中的上述各部分既密切相关、又相互依赖。
五、任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。
六、就法律控制的目的而论，平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值，因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖，因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置之上。
七、博登海默对各种法哲学观点进行了客观的评价。（一）认为历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。但是当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时，它便误入了歧途。历史法学派未能充分地认识到法律中的理性因素。博登海默认为一个真正伟大的法律制度能超越民族性的局限，在某种程度上能在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。（二）马克思的法律理论认为，社会的生产方式构成了法律制度的基础，并且论证了存在于经济与法律之间的密切关系。但对法律进化中的其他因素却没有予以充分的关注。再者，马克思强调了法律控制的阶级性方面，而未能重视法律常常调节的乃是相互冲突的群体利益。（三）实证主义把法律定义为主权者的命令，揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，有助于法律制度的明确性和一致性。但其缺点在于把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割了开来。分析实证主义过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分是极为错误的。（四）现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献，它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向会侵入审判过程之中。但法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有予以足够的重视。
（五）博登海默认为，实证主义和法律现实主义对法律秩序的价值（如正义）持怀疑态度是不对的。因为实现正义是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题。法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。博登海默还认为，每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，因此我们在研究法律的特征和相关问题的时候，重点应集中在我们的时代特别关注和优先考虑的方在。
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