埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法
第五十三节 正义与安全
正义与安全之间也存在着重要联系。
首先，安全为促进有序之工具。安全在正义理论中处于幕后位置，因为安全在法律秩序中的作用具有从属性：安全有助于使人类稳定连续地享有生命、财产、自由和平等等价值。在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面的进展过程中，法律也实现着安全功能。法律对权利是稳定器，对权力则是抑制器。法律规定自由和平等的目的在于保护这些权利。法律的安全目的关注如何发展有序的法律技术——减少任意变化的频繁度。
其次，安全自身也具有价值目的。安全对心理的发展具有重要意义，法律在调整婚姻关系时要充分考虑小孩的利益。安全需求存在于个人一生中。
再次，公害、风险和变化的安全问题。例如，社会保障制度、失业保险等。这类安全要求乃是基于工业时代的特征而衍生。
安全价值也不是绝对价值，安全价值的实现受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。过于追求安全价值会抑制人类社会的发展，压力、风险、不确定性往往是成功的激励因素。
结论，安全具有两面性，合理稳定的生活是必要的，然而稳定必须为调整留出空间，一味强调安全只会导致停止甚至衰退。有时只有变革才能维持安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。
第五十四节 正义与共同福利
法律增进自由、平等和安全乃是人性根深蒂固的意向驱使的。这三个价值均不应得到无限承认和绝对保护，对应的三类不可取的激进观点为，无政府主义的绝对自由论，绝对平均主义和抵制变革沉溺于安全。上述三个价值之间常常发生冲突，保护安全的法律常常会限制自由；旨在扩大个人自由的法律，会趋于减少公众在减少受犯罪侵害方面的安全；旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设切实可行的综合和谐体。有关合理调整三个价值间的关系方法在各国各个阶段是不同的，在不同政治、社会和经济条件下也是不相同的。
每个社会秩序都面临分配权利、限定权力范围、协调不同权利关系的任务。共同福利意味着在分配、行使个人权利时不可超越外部界限，否则公共利益受损。正义要求社会必须在个人权利与社会福利间实现平衡。正义要求赋予人的自由、平等和安全在最大程度上与共同福利相一致。
共同福利的概念界分：首先，其不等于个人欲望与要求之总和；其次，其不等于政府政策之和；最后，它与人类的真正利益与愿望一致。要了解共同福利的概念，首先必须对文明加以认识，文明包括人类文化的物质成分、技术成分、知识成分、艺术成分加上伦理方面（以宗教或世俗形式表现出来）。物质和知识发达的文明并不必然导致善生活，人类社会还必须存在协调人类各个层次（包括国际层次）的群体生活的共存合作的适当规则。如果人类的目标是发挥人的潜在建设性力量，那么在建设文明过程中如何协调个人努力和社会努力间的关系问题便由来已久。二者关系：个人努力与社会努力不可分离，个人努力有积极能动的一面；但是并不意味着二者必须完全一致，有时候个人努力比社会努力更正确。
旨在实现公共福利的手段均应服务于有关确保建设性地运用人类所有能力的任务。
第十二章 法律－秩序与正义的综合体
第五十五节 秩序与正义的关系
法律制度的职能在于不仅要求实现正义，而且还必须致力于创造秩序，法律旨在创设一种正义的社会秩序。
正义和秩序的关系如下：首先，一国的司法如果连基本的秩序都没有，那么可以说该国没有法律；其次，正义要求对相同或相似情形予以平等对待，这就必须防止两个极端——不据法司法与严格据法司法，前者完全依赖法官个人裁量的制度（不可行）、后者死板机械地据法司法（相当于平等性虐待）。再次，法律制度还必须是正义的，完全或基本丧失正义的规范制度不配被称为法律。
秩序与正义有时候也会分道扬镳，解决方法为有限制地牺牲秩序以维护秩序－衡平法即是如此。衡平原则要求法官在秩序要求不符合正义要求时，应当在个案中根据立法者的本意做出决定。衡平法的目的在于在
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构成事实不同的案件中公平地对待各方当事人。
法律制度对变革的惰性导致秩序不能适应新的正义标准时，便会发生危机。法律的秩序性安排并不排斥个别衡平和司法、行政中的自由裁量权。社会制度无视正义观念内的诸多价值，便不成其为法律制度。但只要法律制度的完整性没有因其互相补充或冲突的价值被无视而遭到毁坏，那么该法律制度就仍然可能以安全、自由、平等之一为侧重。一个成功的法律制度之标志在于在这三个价值间实现合理的平衡。
第五十六节 法律的稳定与变化
法律的稳定与变化关系如下：法律必须稳定，但需要变化。罗斯科.庞德说：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”缺乏稳定性的法律制度只能称为应对临时变故的特定措施，不利于人们对法律后果的预测。然而，法律还必须服从社会进步所提出的正当要求。正义要求空间平等（平等地对待根据当今社会哲学观应当平等对待的人与物）而非时间平等（将早期判例适用于基本相同的情形）。过去的价值判断不符合现在的价值判断，则遵循先例原则（秩序）会与正义发生冲突。
理想的法律制度在此问题上的做法是：必要的法律修正都是在适当的时候按照有序的程序进行的，并且将对无辜者造成的损害降至最低限度。
第五十七节 法律的命令因素与社会因素
关于法律的性质问题存在两种相对的法哲学观点：其一，约翰。奥斯丁认为主权者即为可以要求人们严格服从其法令的机构，其发布的命令就是法律的实质和核心。其二，尤根。埃利希认为，法令是社会成员遵守的安排，惯例及正义原则的集合，而非主权者的命令总和。他强调法律制度中的自发、非强制性因素。
其实，在这个问题上主张法律要么是主权者的命令，要么等同于人们的社会习俗及正义理念的方法均过于绝对化，不足取。政府的命令与人民大众的活法间会发生冲突：人们可能拒绝并规避强加的法律，政府也可能无视普遍的社会习俗。
通过普选立法机构的方式可以把上述分歧降到最低。另外一种法哲学认为：法律不可能完全是政府性的，也不可能完全是社会性的。法律产生与社会与政府间的协调中，法律制度反映了命令因素和社会因素的互动关系。
理想状况是立法者制定的规范同整社会的价值判断与真正利益完全一致，但政治现实往往达不到这一步。政府颁布的实在法不仅仅是社会民俗的反映，它还可以用来克服社会惰性，修正一个民族的生活方式。完全失去政府命令则可能陷入无政府状态；另一方面，当秩序出于专制地位时，法律制度可能是非理性的，与人们的正义感相抵触。
第五十八节 法律的有效性
法律规范的有效性是指该法律规则对人们有约束力。法律规范的有效性不同于其实效性：前者是指法律是否应当被遵守，而后者是指法律规则是否实际上为人们遵守。
不同学者对该问题观点不一：罗斯认为，法律有效与否，取决于司法判决者认为这些法律规范是否具有社会效力。作者认为这种观点过于强调心理因素，不完全正确，因为：首先，法律的有效性问题不仅局限于司法审判领域。其次，法律有效性不应该取决于法官的精神反应。哈特 认为，发达的法律制度拥有一套确认规则，属于官方机制，用来确认法律/制度的有效性。法律有效性取决于对1，立法形式的特定程序只符合，另外还要求对2，立法管辖权规则的服从—也就是说一个法律规则的有效性与否取决于该规则的立法形式/程序合法与否，以及立法者是否有管辖权。3，取决于是否遵守了某些基本正义原则。圣·托马斯·阿奎那认为非正义的法律不是法，圣·托马斯·阿奎那认为，人定法如果违背理性即为非正义之法，本质上是暴力。
然而，制定法是否合乎理性却没有固定的判断标准，所以恶法的判断往往不确定，因此，只有在法律之恶处于十分极端和明显时，人们才可以视其为非法。另外，还会出现暴虐政权将完全蔑视文明的规则以法律的形式颁布，这时候应该不遵守该法。哈特的观点极其容易导致不利后果——他认为法律包括依据宪法和法律而有效的所有规则，而不需要考虑其正义性。个人可以因正义而拒绝恶劣的法律，但是法院仍然制裁他。他认为法律规则的首要目的是加强法律的稳定性和确定性。
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作者观点——法律有效性的标准不应与正义的基本标准完全背离。一项法律规则的有效性之目的在于确保其被人们有效地遵守和实施，如果大多数人都认为该规则完全不合理/非正义，那么这一目的就无从实现。当一条规则或一套规则因道义上的抵制而受到威胁时，其有效性只是毫无意义的外壳。只有用服从正义来补充法律安排的形式秩序，整个法律制度才得以免于崩溃。
第五十九节 制裁的意义
制裁是关系到法律的实效一个问题，人们规定制裁是为了保证法律命令得以有效地执行，在于强迫行为符合即存秩序。有的学者和理论认为，制裁可以增进强制力，且其作用大于其它手段，有的甚至将制裁视为法律存在和有效的基本要件。如：亚当森·霍贝尔，马克斯·韦伯，埃德温·W·帕特森，韦基奥，凯尔森。
作者认为这些学者将制裁视为法律的有效要件的观点值得商榷。理由如下：
首先，法律制度中存在一些促进性规范，这类规范赋予人以权利，权力或自由裁量权，不行使这类促进性规范赋予的权利等并不需要加以制裁。凯尔森对这一观点解释是，这些并未附加制裁的规范只有同明确附加强制制裁的规范结合，才具有效力。也就是说，任意性条款的效力来源于制裁性规范。
其次，大多法律制度中还存在其他不具有强制性因素的规范。如婚姻中夫妻的扶助义务，国家首脑的豁免，主权豁免等。这时候，作者同意罗斯的观点——如果说每条法律规则都必需由强制力做后盾，那么从这个意义上而言，强制力就不可能是法律概念的必要成分。但是罗斯认为，从整体上看，强制力是法律制度的不可分割的部分。罗斯 的观点不同于认为政治上强制力是一套法律规则得以存在的要件之观点，后者忽视了法律实效性的首要保障是其能为社会接受，而强制制裁只能作为次要的辅助手段。
结论：秩序的生命源于其内部，如果大多数人都不愿意遵守该法律，那么强制力就会毫无意义也丝毫不会起作用。如果人们不得不靠政府的强制力作为实施法律的手段，那么这只意味着法律的失效而不是对其有效性和实效的肯定。我们不能根据社会制度的病态给该制度下定义，那么强制力就不可能是法律的实质。
法律强制理论在国际法领域的检验问题： 奥斯丁不承认国际法的法律性，理由有二：首先，国际法规则不是由最高政治主权者制定的，其次，国际法没有规定任何强制行为以保证国际法的遵守。凯尔森则认为奥斯丁的第二个理由不成立，他认为国际法在某些情形是允许采取诸如报复性暴力行为，经济联合抵制以及战争等形式的强制性行为以对抗违反国际法行为。这两位学者的共同之处就在于都把强制制裁视为所有法律的基本组成部分，只是二者对于强制执行程序的类型认识不同而以。
作者观点：国际法制度的规则如果不以国际法社会或国际法律社会大多数成员国的接受为基础,那么该制度就不可能有效。虽然违反国际法的情况不时出现，但大多时候国际法都很好地被遵守。国际法执行程序中的不足之处在很大程度上削弱了效力，国际法还处于发展初期，还很不发达。
最终结论：法律制裁的目的是为了维护秩序，增进正义。如果法律制度缺乏正义，依靠政府强制力的做法不可能得到人们的拥护。但是，只要社会中国际社会中存在大量违法者，强制措施就是必不可少的。
第十三章 法律－与其他控制力量的区别
第六十节 法律与权力
在人类社会中，法律一直发挥了很大的调节作用，但光靠法律是不够的，还需要其他社会控制工具：权力、行政、道德和习惯。
权力概念，学者们尚未达成统一的认识。拉赛尔说：“权力是意图结果的产生”；拉斯韦尔和卡普兰认为：“权力是参与决策”；马克斯·韦伯则认为：“权力是一种可能性，是处于社会关系内的行为者可以不顾抵制而实现个人意志的可能性。”
当存在限制权力的法律规范时，权力和法律间就会出现某种对立
作者认为，在讨论权力和法律的关系时，应当采用绝对权力的概念。
纯粹形式的权力是指旨在实现对人的绝对统治：一个拥有决定权力的人试图将其意志毫无拘束地强加与为其所控制的人。法律的基本作用之一是约束和限制权力——无论是公权力还是私权力。法律统治之下，权
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力的行使受到了规则的阻碍。但也有一国宪法将绝对权力授予政府的情况－秘密警察对付国安犯罪时。现实中权力与法律很少以纯粹的形式出现。权力和自由裁量方面，始终存在法律不能干涉的开放领域。
权力与法律的关系：
典型的社会秩序情形表现为权力与法律的某种相互渗透。例如：一，某些拥有自主性权力的掌权者可能会服从具有法律性质的自发性约束。如亚历山大大帝，马库斯·奥里利厄斯，查士丁尼等帝王都愿意在不放弃全部权力的情况下自愿遵守法律规则。二，权力可以侵入司法——古罗马富有公民可以买到某些义务的豁免权。
法律限制权力－权力在社会关系中代表着能动易变的原则，权力未受控制时像自由流动、高涨的能量，往往具有破坏性结果。法律正是限制权力无限扩张的限制力量，法律试图限制、分配、平衡权力。
权力促进法律的变化－但法律在确保社会秩序的稳定同时也可能使得社会制度存在一定的惰性，而权力可以发挥作用促进法律制度的变化——如拿破仑运用权力对法国1804年民法典的出来起到了巨大的推动作用。
权力总试图渗透入法律，权力有时候会限制法律在创造稳定合理的社会方面的作用。 尼采认为法律居于次要地位，权力意志的发挥不应当受法律的限制，法律只是确保权力竞争者间的暂时休战状态。
作者观点：权力的确在政治等社会进程中具有重大意义，但不可夸大权力在人类事务中的作用。法律的重要意义就在于其可以被视为限制和约束人类权力欲望之工具，法律在很多文明社会里对于防止压制性权力的限制已经取得了一定的成功。
第六十一节 法律与行政
一，（广义行政）行政乃是为实现某个私人目的（私人行政）或公共目的(公共行政)而在具体情形中对权力的行使。私人行政的例子有：公司内部发布命令等。公共行政的例子如：外交事务处理、公路水坝建造等。
二，公共行政与法律的关系：
（一），主张法律与行政区分的学者：
德国学者乔治·杰里内克和保罗·拉本对这个问题做了探讨：前者认为纯粹的行政活动不能归入法律范畴。如国家创设行政机关、设立大学等。仅在行政领域内部起作用，没有为行政领域外部的人创设权力义务的规则不可能成为法律。后者认为法律存在于对国民间权利义务加以确定的领域中——法律的存在以众多人会发生冲突为先决条件。二者的共同观点在于都认为——只有国家赋予私人权利（私法），或限制公权力的活动领域（公法）时，法律才出现。
苏联学者帕苏卡尼斯也用不同方法的出了与上述两位学者同样的观点。他对法律规则（调整冲突的个人利益）和社会技术规则（以单一目的为基础的规则）做了区分，认为在不需要调整相互冲突的个人利益的社会中法律是多余的。
（二），主张法律与行政间并无重大区别的学者： 凯尔森主张法律和行政间并不存在重大区别，他将法律术语延伸至各种强制性规范或措施。所谓行政，其功能不大可能同立法与司法分开。公共政策往往也是将强制性法令施加于欲达致效果的对立面从而确保实现该果。
（三），行政法
伯利认为：“行政法是适用于传达国家意志的法律”，有的学者认为行政法是“法定裁量权的法律”。这两个观点并未区分公共行政和行政法。作者观点：行政法并不是要关注表达国家意志，而是要关注对行使国家意志所作的限制。行政法关心的是法律制度对政府官员和行政机构自由裁量权的约束。作者不同意乔治·杰里内克和保罗·拉本将政府内部分配权力的规则排除出法律范畴的观点。作者认为，如果一个制度将政府各机构间的职能、权限分开，防止他们间的摩擦，那么该制度就属于法律制度。
美国19世纪，行政自由裁量权被限制的很小，到了20世纪，行政权力有扩张的趋势。 三，作者结论，
首先，在一个社会中，有必要为行政自由裁量权留出一定空间，但同时应该利用法规或行政规则预先对行政目的、方式加以规定，并公布行政机构的典型运作方式。其次，一旦行政自由裁量权被滥用，受害者应
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当有寻求救济的手段。我们不能把效率视为终极目的，而应当把实现保护人权的措施视为开明行政司法的基本要件。
第六十二节 法律与道德
道德关系到某些规范性模式的价值侧重概念，这些模式目的在于驱恶扬善，号召人们以对社会负责的方式发挥自己的潜力，施展自己的才能，从而获得内心的满足和幸福。
法律和道德的关系：
1，区别：法律调整人们的外部关系，道德支配人们的内心生活和动机。托马休斯和康德持此观点。他们认为法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们服从现行的规则和法规，法律是他律的；道德诉诸于人的良知，是自律的，。
作者认为：道德和法律的关系远比调整人们的内心和外部关系更加复杂，在道德和法律之间没有明显的界限。首先，法律也关注行动受法律规范的人的心智倾向，如：刑法领域，对犯罪意图的证明是惩罚大部分罪行的基本要件。法律的角度看，动机于精神状态很重要；其次，道德并非对行为毫不关心，善意如果不能表现为道德行为，高尚的动机如果产生不道德和有害的后果，都很难被视为符合社会道德要求的表现。为使个人善意转化为符合道德的行为，道德准则常向人施加强大的舆论压力。
道德命令的渊源并不是从个人自律理性中表现的，论理体系的建立是源于社会群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。道德命令的主要目的是引发被社会认为可欲的行为。
道德价值科被分为两类原则：第一类是社会有序化的基本要求：避免暴力和伤害、诚信守约、协调家庭关系等；第二类是有助于提高生活质量、增进人之间联系的原则，这些要求并不是维持社会生活的必要和必需的要求。那些被视为社会基本和必需的道德原则则被赋予了强大的强制力，如：禁止强奸、杀人、抢劫等道德原则都转化成了法律规定。
历史表明，人类有建立有组织的社会制裁手段以确保人们服从正当行为的倾向，但是官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要条件，例如原始社会的规则的遵守依靠当事人的相互利益保证、国际法范围内国家对条约和习惯规则的遵守之原因与其说是对制裁的恐惧，不如说是对国家利益和世界舆论的考虑。
道德问题的自律程度要高于法律允许的自由意志范围。法律的强制力是无力使用于纯粹道德要求的。 法律规则与道德准则的界限并不是明确的，首先，历史上如原始社会的法律与道德合一，古代罗马的法律定义也含有浓重的道德意味；其次，启蒙时代的自然法理论将法律和道德分开，许多有名的学者如：格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等都将法理学和神学－道德理论加以区分。
纳入法律的道德与未被纳入的道德间之界限并不明确，如法律并未规定必须救助垂死的病人。道德可能被纳入法律，已被纳入法律的道德也可能被排除出法律领域而归入道德领域，如同性恋的承认。
为了便于法律的执行，奥斯丁和霍姆斯（HOMES）主张将道德标准和法律标准分开。
作者结论：法律和道德代表不同的规范性命令，它们在控制领域上有部分重叠，但二者均有部分领域位于对方管辖范围之外。法律是道德的底线。
第六十三节 法律与习惯
习惯是被不同阶级或各种群体所普遍遵守的行为习惯或行为模式
社会习惯有两类，一类是不太重要的习惯，如衣着、送礼等；另一类是规定人们交往的具体义务和责任的习惯，如婚姻、遗产、缔约等。属于重要的社会事务，目的在于确保社会集体的生活有序。后类习惯完全可能被整合进法律体系之中。习惯法是指已经成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管还未的到立法、司法机关的正式颁布。
原始法律很大程度上是以习惯规则为基础的。有学者认为，习惯法的形成无需更高权威对惯例作安排或强制执行。早期社会，法律规则并不是自上而下的，而是自下而上的。作者对此持反对意见。但他同意，历史法学的正确之处在于，只有适应早期社会生活方式和经济要求的习惯，才能的到统治阶级地位的贵族阶层的执行，任何违背社会要求的规则都不可能长时间的到实施。
在早期习惯法的实施中，大众的观点、惯例和实践同官方解释存在着互动关系。
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