埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法
第十四章 法治的利弊
创造力的开发
法治的益处： 促进和平 调整冲突的利益 法治的利弊：
保守、时滞——同进步社会力量的冲突
法治的弊端： 刚性――一般性的规则不足以解决具体的个案变化 法律控制过度、调整过限——控制变为压制
第六十四节 人的创造力的开发
在人的生性中，繁衍和生存并不是人类生活的全部，除此之外，人类还有过剩的精力用来创造文明。这种拥有过剩精力进行文化活动的特征区别于低级动物。
然而，人类有惰性，需要采取合理手段激励人的斗志。法律制度就可以在建设人类文明的过程中发挥重要作用，它可以间接引导人类将剩余精力用在社会需要的地方，这也是一个社会制度成功与否的标准。法律制度可以维护满足人类社会存在的基本制度的有效，为文明建设打下基础，通过调整人的冲突，不让精力耗费于争斗之间、不让人的精力耗费于防范反社会力量之间。
首先，法律制度为人们创造安全的生活领域。其次，法律制度为人们执行政治、经济、文化等方面的任务提供了手段和适当环境。通过履行上述职能，法律将社会群体中创造力引入建设性渠道，故法律是文明建设的不可或缺的工具。
第六十五节 促进和平
在国际社会和国内社会中，法律的目的都是起到制度性手段的作用－用人际关系的和平形式代替侵略性力量。法律在抑制有组织的群体内部的斗争方面要比控制群体间的战争方面要更有效。
国内法方面：法律在人类努力构建有序和平的国家组织起到关键作用，它是合理分配权力、限制权力的工具。
国际法方面，制定了国家间和平相处和协作的规范。但国际法还不完善，在强制执行方面存在严重不足，还未能有效缓解国际摩擦、调停国家分歧。关于人类是否能根除国际战争，学者观点不一，弗洛伊德认为，人有死亡本能，具有侵略性和毁灭性。埃里希·弗罗姆对此表示怀疑，他认为人类破坏性只在其受挫是才会表现出来，毁灭是生活无以为继的结果。马林诺斯基认为，战争并非人之本性，而是处于政治经济上有理可图，及文化的诱因。
结论：并没有证据表明侵略性力量是人类的原始本能，亦无证据表明斗争是人类不可避免的命运。
第六十六节 相互冲突的利益之调整
社会中存在两方面的冲突，个人与个人的冲突，个人和社会的冲突。法律的作用之一就是调整相互冲突的个人利益和社会利益的冲突，通过颁布一些评价各种利益价值位序和调整利益冲突标准的一般性规则实现。
个人利益有；生命、私有财产、缔约自由、言论自由等；社会利益有：一般安全、一般道德、一般进步的利益、个人生活中的社会利益等。这些价值利益之间发生冲突，如何确定之间的序位和相对重要性－也就是利益评价的问题，只得思考。实用主义和经验主以的方法：尽可能满足利益并减少摩擦。
通过立法手段安培价值位序。当立法不足以解决利益冲突时，可以用：黑白分明的方法、妥协相互调整的方法、仲裁方法、调解方法加以解决。
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第六十七节 法律的弊端
法律的弊端；法律的弊端源于：保守、刚性、控制限度。
法律保守，易于与社会发展力量冲突。法律存在时滞问题，立法的改革往往受阻碍，立法的进程往往缓慢。
法律僵化性、刚性：法律规则往往通过抽象术语表达，在个别情形中只能起到约束作用，柏拉图、亚里斯多德和儒家学者都倾向于否定法律规则。
法律规范的控制限度不能太过度，否则就可能变控制无序为压制。
法律弊端的解决：通过谨慎地使用立法权避免，当分裂危险存在时，稳定压倒一切－强制社会停滞、墨守成规。
法律地僵化源于法律制度地一般规则形式，可以通过司法制度个别化解决。仲裁、调解等。
结论:以调和妥协地方式把刚性和灵活完美地结合起来地法律制度，才是真正伟大的法律制度。这有难度，要求立法者有政治家的敏锐；法官律师接受必要训练；社会政策和正义的要求同样重要。
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第三部分 法律的渊源和技术
本章中主要讨论法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制，主要关注法律各个领域共有的问题，如方法论、推理模式。
第十五章 法律的正式渊源
第六十八节 导言
不同学者对法律渊源的观点：
·美国法理学家格雷对法律和法律渊源作了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则组成的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举的五中渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则（包括公共政策原则）
·其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。
·大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约往往被视为法律的唯一渊源。
·法律渊源还有另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等。
·另外还有人把法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
作者对渊源的界定：
首先，作者不同意格雷对法律和法律渊源的界分。作者认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次，作者认同格雷的观点：法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素（如资料等），但认为法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。
再次，法律渊源的数量不仅仅限于格雷列举出的那几种。
渊源的分类。作者将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中的到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法先例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未的到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。
正式渊源和非正式渊源间在适用时的关系
实证正义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。作者认为正式渊源优先于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。具体表现：首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与正义、公平的要求，强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形，就应当诉诸非正式渊源。再次，当正式渊源出现模棱两可和不确定性时，就应当诉诸非正式渊源以求得到最有利于实现理性与正义的解决方法。最后，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖于非正式渊源就理所当然称为强制性途径。
第六十九节 立法
立法是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。这种机关乃是专门为立法而设立的，这种授权应当在正式法律文献中做出明确规定。在这里，立法的特征为：首先，主体是经正式法律文献明文授权的立法机关，其次，态度或曰程序是经过审慎考虑的。
立法与规范性声明（司法机关对法律的口头表述）的区别：
首先，主体性质不同。司法解释并非立法性获得，司法机关也不是专门的立法机关；
其次，立法与司法的性质不同。立法的目的是为了制定新法，而法院造法是迫不得已而采取的最后手段。 又次，立法与司法的基础不同，立法通过制定新规则改变现状，从而指向未来；而司法声明则立基于过去的事实和即存的法律。这就表现为立法不追溯及既往，除非：a，为使法律、政府行为、程序、私人交易及
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合同有效的补救性法规；b，程序性法规溯及既往。
立法机关所立之法的性质：立法机关所立之“法”的性质－应当具有一般、普遍性，处理个别、具体情形的措施不能被视为法律。有的国家立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。
宪法的最高地位性：宪政国家中，都承认宪法的最高法律地位，宪法是优于普通立法的法律渊源。
第七十节 委托立法与自主立法
委托立法：由于立法机关面临的任务十分复杂和，立法技术细节导致繁重的任务，并且立法涉及专门的知识和技术问题，因此现代立法机关常常把一些立法职能赋予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或一国的最高行政官。此外，立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。
美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。但国会不能毫无保留地放弃将其在政府管理领域的立法权。最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。
委托立法与自主立法的区别：
二者界限有时相当模糊。自主立法是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。自主立法的例子：罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马天主教会有高度的立法权；私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医生行业协会的自主法律—行业纪律、规则、职业道德等。
结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地，官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力（自主立法）加以填补。虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法加以填补，但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。
第七十一节 条约及其他经双方同意的协议
条约——国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一种协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则称为多边条约。
国际立法——多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约的订立行为。
条约和立法的区别：国内立法可能有少数立法者反对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。（大多情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力；国内的立法则具有域内普遍约束力，尽管可能有少数立法者反对）
条约是否构成法律渊源：
英国，影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法的条约，必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有拘束力。美国：已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。（根据其他相关文章中的阐述，美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约，前者可不经国内法授权直接实施，后者需经立法授权）。
美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分成两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。造法性条约不同于其他条约，造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。其二，凯尔森则反对这种观点，他认为任何条约都是造法性的。
作者认为凯尔森的观点不妥，法律基本上应限定于“一般性的行为或行为规范”。对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确定了某些显然具有法律性质的一般行为规则，这类条约属于造法性条约。
国际法院规约38条中，当事方明确承认的国际协约是国际法渊源。
一般性规则和个别法案间的界限不易于划分，作者认为条约和行政性协议的关键区别在于，条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定，而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定，仅靠单一行为就可完成。临时就某项或某些具体事项而达成的协议。
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协议，仅当其中含有规范性规定时，才可被视为法律渊源。包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议，也同样可以归类于法律的正式渊源之中。
第七十二节 先例
先例原则 英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出法律主张的法院判决，尤其是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
先例原则并不总是为人接受的。先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源，乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定，如英国的法官马修·黑尔认为，一系列保持一致的判决较之个人观点更有影响力，更具证据性，但这种判决的效力比法律小得多；曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律，但特定先例的文字却不能；布莱克斯通认为，证明某个准则是普通法规则的唯一方法是，遵守该准则成为一种习惯，而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。美国的斯托雷法官认为，法院判决很难被称为法律，充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律，以及其自身是不是法律的证据。
上述诸位人物的共同观点在于：并非是先例本身是法律渊源，而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。
司法过程中的宣告说和创立说
宣告说：威廉·霍尔兹沃思爵士认为采纳上述观点，就可以赋予法官造法之权力；大法官KENT认为，一个判决不必在日后加以遵循，只有法院能证明，在该案中法律被误解或误用了。
创立说：奥斯丁和边沁对上述宣告说提出眼里批评：是我国法官做出的幼稚的虚构，即普通法或审判法不是他们制定的，而是一种非人制定的超自然之物。萨尔蒙德也认为法官造法是毋庸置疑的。
作者观点：司法意见中表述模糊的原则的承认同经具体阐释的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源中的根据。
大陆法系
大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。实际上，法院判决，尤其是终审法院的判决具有很高的权威性，随着这些判决中阐述的原则被后来的判例不断重新承认，其重要性也会日渐增加。最近有学者认为应当承认司法先例的法律渊源地位，但并未的到承认。还有一种居间的观点，认为司法行为方式可以表现为习惯法规范，并因此获得充分的法律强制力，当然该司法行为方式必须持续了一定时间并在法律界内外的到了相当充分的承认。
第十六章 法律的非正式渊源
第七十三节 导言
法律实证主义的基本错误之一在于，它将有关法律渊源的理论完全或几乎完全局限于正式渊源的范围之中。法律实证主义将法律视为国家命令。大陆法的一些实证主义者也把不会引起法律诉讼的习惯法视为渊源。 实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度是全面、详尽、逻辑自恰规范体系，该体系为法院解决一切法律问题都提供了答案。但实证主义的上述理想在19、20世纪时期破灭后，便出现了一个问题：当实在法的正式渊源未提供给法官解决问题的方法时，司法审判者将采用何种手段解决法律制度的缺陷呢？奥斯丁认为，当实在法不能提供指导意见时，法官能做的就是象立法者一样行事，可以诉诸各种渊源如国际法准则、公认的习惯和法官个人关于法律的观点，且溯及既往。对法律的广泛编撰可以解决该问题。凯尔森认为立法者对某种诉因是否成立的问题未作规定，则这种情况必须被解释为对这一要求、主张的否定。当法律规范可作三种以上的解释时，则法官在规范范围内可作任意解释。
作者不同意AUSTIN和KELSON关于法律正式渊源没有规定时法官的做法的观点，称二者的理论未能反映社会现实，而且极易产生危险，具有误导性，应当加以否弃。激进的实证主义观点如KELSON认为法律没有规定就是对诉求者的否定这类观点容易导致法律解释上的虚无主义。正确的做法是，在法律的正式渊源没有明文规定时，法官应借助于非正式渊源。因为非正式渊源尽管与实在法相比较为抽象，但却比法官的任意自由
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