《公司法司法解释三（下）》
主讲人：刘法官
第二部分 关于股东出资效力的认定及相关问题
第八条 出资人以划拨土地使用权和设定权利负担的土地使用权出资的
对于这些出资效力如何认定？划拨土地使用权和已经设定了权利负担的，从正面都规定是不得用于出资的。现在在第八条并没有明确的说本规定不能用以出资的财产，如果出资了一律认定为无效。作为划拨土地使用权以及设定权利负担的财产，原则上是不能出资的，为什么不能出资？作为立法考虑到不同权利人，如果出资了，将来涉及到国有划拨土地权的权利人，以及作为出资以后公司的法人财产权以及基于公司法人财产权之上的债权的利益发生不必要的冲突，所以从正面立法说这些是不能出资的。在实践中我们又看到很多的出资人在实际操作的时候恰恰拿着法律已经明确规定不得用于出资的财产来出资了。这时候对于司法来说面临的是简单的、一概的认定为出资无效，还是一种变通的处理方式。所以我们现在的条文实际上用一种变通的方式来处理这个问题，也就是在特殊情况下可以按有效来处理。
划拨土地使用权出资可以按有效处理的前提是，这个出资做了相应的变通登记。划拨土地作为国家管理土地的一种方式，被划拨主体原则上只有使用的权利，主要针对国有企业，这也是我们国家历史遗留的土地使用方式。如果说作为国有企业，它仅仅是使用，这是国家允许的范畴。但是他把它处分了，这个处分在这里头体现为什么？拿国家划拨给它用的土地使用权来出资设立公司了。原则上这是不允许的，它是没有处分权的。在实践中如果说满足了一定的条件，最终可能认定这个出资是有效的。这个一定条件体现为做相应的土地变更手续的变更登记，这种变更登记在实践中体现为两个方面：
一方面是通过有关土地管理部门由被划拨主体通过交纳出纳金的方式，将原先国家划拨给使用者的土地使用权变更为出让土地使用。这样来实现这种出资的有效，主要是土地使用权的性质做以变更。这种变更能否变更也要基于土地管理部门，行业管理部门的态度，不仅仅交钱就可以了，作为土地管理部门可能你交钱我也不同意。那么交钱也不同意的情况下，这个出资就是无效的。但是反过来说，如果作为行业管理部门，作为土地管理部门说你可以通过交纳出让金的方式，将原先的划拨土地使用权变更为出让土地使用权的，这个操作如果完成了，这个出资是可以按有效来处理的。也就是这块土地的使用权是可以作为公司的法人财产权来处理的。这是一种变更方式，变更的是土地使用权的性质。还有一种实践中的变更方式，原先国家划拨给某一个国有企业使用的土地，通过行业主管部门的允许，将原先划拨给出资人的土地使用权变更为划拨给出资人出资设立公司的土地使用权。作为土地管理部门有了这种默许，有了变更登记，这个也可以按有效来处理。
土地变更手续是两种变更方式，这里头的权利或者说到底能不能按有效处理，它的核心在于土地管理部门的态度。土地管理部门按照行政审批权能够做这样变更登记的，事后作为商事案件中可以认定这个出资是有效的。反之如果土地管理部门不同意做这样变更的，那么这个出资就按无效来处理。无效的结果对于出资人而言就是出资没有到位的结果。对于法人来说就是这一部分出资空缺的问题，这是划拨土地使用权出资。
千万不要拿这一条表述为最高法院司法解释表态了，划拨土地使用权可以用于出资。没有这样说，作为立法、行政法规明确表态，是不能出资。我们见到实践中的这种操作，一方面是出资人本身拿着划拨土地使用权来出资；另一方面是工商管理部门
给他办法了出资登记，包括设立登记、增资登记。再往后土地管理部门也认可了，只有在这种情况下才可能按有效来处理。千万不要从正面去说，司法解释说可以出资。
“划拨土地使用权”，这7个字中核心词是谁？是“使用权”三个字。实际上还有一个容易模糊的概念是“土地”，实际主要把土地和使用权区分开。划拨土地使用权和出让土地使用权，这两个概念他们的核心词是什么？核心词都是使用权，而不是土地。但是我们习惯中经常表述为以地来出资，所以这是个误解，强调的一定是使用权。无论是划拨土地使用权还是出让土地使用权，它的中心词都是使用权。我们说非货币财产一定要作价的，货币财产拿多少钱是多少钱，非货币财产一定要通过评估方式作价以后，来确定出资人到底出资的数字是多少，然后相对应的法人基于他的出资获得了多少法人财产，所以这时候一定有一个作价的概念。如果是拿着使用权来出资的，这个作价一定是单位面积的使用权的价值，比如按亩来论，一亩使用价值一万块钱，要乘以总共多少亩，很关键的地方要成立年限。拿土地使用权出资的时候一定是要带年限的。也就是这一块土地使用权使用一年和使用十年价值绝对是不能划等号的，总之一定要带年限。所以刚才强调中心词是使用权，而不是土地。如果拿土地来出资是不带年限的，但是使用权出资的，这块地十年上的使用权和一年上的使用权，价值差别非常大，所以一定要带年限。
如果某一个出资人拿着某一块土地10年的使用权作价一个亿来出资，投资到某一个公司，比如持股60%。当10年期限届满了，那么作为出资人把这块土地使用权收回去了，挪作他用了，作为这个出资人是否构成了抽逃出资？有人说构成了，抽逃一个亿，所以这个出资人要承担一个亿的抽逃出资的责任。那么我刚才强调前面的东西白强调了，为什么？我一再说中心词是使用权。无论是设立协议还是增资协议，还是章程的规定，工商的登记，都体现这个出资人拿着这块土地的10年的使用权作价一个亿投入到公司。而现在说的条件是10年期限届满了，也就是公司用了10年的土地使用权，它的价值体现到公司的利润上去了，商品的成本中去了。所以这种情况下的结论是，当10年期满以后，这个出资人用以出资的财产价值应该是用尽了的概念。所以这种情况下作为这个出资人，把这块土地使用权挪作他用，并不构成抽逃出资，对法人财产也没有造成不当的减少。
反过来我们再说一个结论，刚才是挪作他用了，现在他没有挪作他用，出资人允许公司继续使用这块土地使用权10年，那么这个行为算什么？是不是应该算增资。这10年再评估，这10年值多少钱，随着我们现在土地使用权价格的升值，可能这时候就不是一个亿了，可能值两个亿了，要按增资来处理。所以刚才强调他用以出资的财产不是土地，而是使用权。如果你理解成是土地的话，你很可能会理解这块土地是当初他出资的财产。现在你把这块土地拿走了，肯定构成抽逃出资了，理解它的标的物是土地，实际上现在我们的标的物是10年的使用权，而不是土地。无论是划拨土地使用权还是出让土地使用权都应该是这种结果。这是划拨土地使用权出资。
对于设定权利负担的土地使用权出资更多是抵押权，当然这种权利负担也包括租赁权，定义权等等。土地使用权上已经设定了抵押，对于设定抵押的财产不仅仅局限于土地使用权，所有已经设定的物权担保的非货币财产在公司登记管理条例中都明确规定，不得用以出资。为什么？一旦出资以后将来会发生权利不必要的碰撞，所以正面说了是不得的。实践中如果出现了以设定担保的财产来出资的，事实已经发生了，工商部门已经登记了，当这时候发生纠纷的时候，它的变通体现在什么？体现在担保权人愿意放弃这种担保权利。通过由债务人，比如提前清偿债务或者说通过变更担保，原先是拿土地使用权做的抵押，现在换成别的设定抵押。只要债权同意的，担保权利人同意的，也可以按有效来处理。这个权利是由担保物权人来判断，他愿意不愿意变
更他原有的担保物权，愿意不愿意放弃自己的权利，愿意不愿意解除原先土地使用权上已经设定的担保权利。这是协商的问题，是由担保权利人和债务人之间去协商。协商成功了，这个地方合理有效来处理，这也是一种变通。如果担保权人说我不愿意放弃我的权利，不愿意变更我的权利的，那就是出资无效的结果，是通过这种变通方式来解决的。
这一条在用的时候一定要注意，我们在诉讼中设置了一个中间环节，如果就这种出资效力发生争议了，法院应当责令当事人在指定的合理期限内去干什么干什么，一个变更土地手续，一个解除权利负担。这句话在用的时候一定要注意法院责令，不能说责令变更土地和解除负担。表述的时候不是很准，但在理解的时候一定要把这方面理解。法院责令的，限定的，仅仅是合理的期限。法院觉得审理中我不急着下判，因为急着下判的结果只要条件不成就，就是无效的结果。我只是给你一个缓冲的机会，给你一个合理的期限，看看你能不能通过土地管理部门的认可，办理相应的变更登记手续。或者获得担保权人的认可，去解除权利负担。法院能做的仅仅是给你这么一个机会，限定一个期限。在限定的合理期限内如果能把这两项手续做下来的话，可以按出资有效来处理。但是如果在限定的期限内你没能做出这两件事情，那就是出资无效的结果。限定的是期限的概念，而不能简单理解为是法院让当事人去变更手续和解除负担。更不能说拿着所谓的责令要求土地管理部门必须办理变更手续，要求担保物权人必须放弃你的权利。法院没有这种权利，只是给你一个合理的期限。这句话在表述上容易引起误解，那么能不能变更土地手续，能不能解除权利负担，完全由土地管理部门和担保物权人们自己来决定。根据行政审批的标准，根据权利人自己的意愿去解决，法院没有权利。
对于限定期限的问题，在后面的有关条文中也有这种程序设计。这种程序设计在这回《民诉法》修改的时候我们也提出来，这属于商事审判的特别程序。在商事审判中有很多这种类似思路，享有这种设计。这在司法解释中已经有所体现了，当时想上升到法律层面，做一个特殊的规定。这种规定它的意义在哪？或者出发点在哪？在于维护经济秩序的效率，也就是既然当事人已经这么做了，如果能给他一个机会，有的是改过自新的机会，有的是弥补瑕疵的机会，他只要能这么做，我们把事情往前推，是基于效率的考虑。所以这种情况下，在司法解释中，包括在将来的《民诉法》修改中，都会有这种思路体现出来，给这么一个中间环节。所以这个东西大家也注意观察，因为《民诉法》马上就要通过，所以整个一边加进去可能性不大，虽然最高法院在做这个工作，但是加进整编整章的可能性在这次修改中是不太容易的，但是会在总则中加如一个授权性的条款。将来在不同的司法解释中基于这种考虑，可以先设计，将来成熟了再转换成法律，现在基本是这么一个思路。
所以在公司诉讼中有很多原先《民诉法》中没有规定的一些特殊的程序问题。还有一些特别规定，比如关于原告资格问题，原告资格在有关的公司诉讼中，如果这个原告不符合这种资格的，我们的结论是这个案件不受理。比如股东代理诉讼，《公司法》151条股东代表诉讼中，不是所有的股东都能在特定情况下代表公司来提起代表诉讼，并不是所有的股东都能代表诉讼。这个对于有限责任公司法律规定是所有股东都可以，但是对于股份有限公司一定要达到一定的持股比例，持股时间。只有满足持股1%，持股时间达到180天以上的股东，才能在公司不作为的情况下来替公司主张权利。所以反过来说如果对于股份有限公司持股比例没有达到1%，持股时间没有达到180天以上的股东，他如果提起股东代表诉讼的，那么在我们的审判程序中体现为不受理，不符合起诉条件不受理。包括股东要求公司回购股份的诉讼也是这样的，必须是异议股东，必须在开股东会决议的时候投反对票的股东。你来起诉要求公司回购你的股份，
这个诉讼我们才能受理，当然还其他条件。如果当时开会的时候投赞成票，事后你反悔了，你说我要提起要求公司回购股份的诉讼，那么这个案件我们也不受理。
还有出诉期间对于要求撤销股东会决议，撤销股东会决议的诉讼，《公司法》明确规定了必须在决议作出之日起60日内你来提诉讼，如果超过60日法院也是不受理的。股东要求公司回购股份诉讼中也有90日出诉的期间，这在我们其他诉讼中是没有的。所以这些东西分布在不同的规定中，大家有意识的去提炼，都属于公司诉讼中商事审判中的特别程序。
第二部分 关于股东出资效力的认定及相关问题
第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价
这种情况的出资有效与否，如何处理问题？《公司法》明确规定对于所有的非货币财产都必须要依法评估作价，这是强制性规范。评估作价的意义一个是确定出资人到底出资是多少，要用货币体现出来，体现出资人的出资财产数。那么相对应是这个出资人对公司所享有的权利，对应的权利是多少，基于这个出资人公司获得了多少法人财产权利。公司的法人财产权是公司对外承担债务的责任财产，法人财产权最早的，最原生态的财产哪来的，就是各个出资人认缴的出资，这都需要用货币数来体现。所以这时候各个出资人，张三出多少，李四出多少，最后加起来是法人财产权。
法律所拟制的这个人到底有多少财产，这个财产将来作为经营的基础，作为对外承担债务的基础，是要发挥重要作用的。所以法律要从正面规定，只要是非货币财产的，必须要依法评估作价。那么货币财产不用，最重要用货币来体现。货币财产出资的，只要用钱来出资，出一个亿就是一个亿，出5000万就5000万，只要到账就行。所以对于非货币财产都必须要评估作价，但是实践中我们又看到很多没有评估作价的也办成了工商登记，也办理了出资登记。这是不规范的，正常的应该是工商部门在这个时候是不给他办成立登记，不给他办增资登记的。但由于我们实践非常的不规范，导致纠纷中往往发现没有评估作价也成立了公司，也办理了出资登记，也办理了增资登记。事后大家就这个问题发生争议了，说没有按照《公司法》的强制要求办理评估作价手续的就出资了，这个出资有效还是无效？
在这里面，也没有因为出资人没有评估作价，所以这个出资是无效的。没有这种结论，所以这个调查体现我们思路的变化，如果放到几年前肯定是无效的责任。法律写的很清楚，必须提供作价。现在没提供作价，这个出资就是无效的。无效的就按出资不实来承担责任了。但是现在随着效率原则的体现，随着对经济秩序维护的思维方式的考虑，能不能不按无效处理？以补充评估来解决这个问题。那么补充评估要注意什么？事后发生纠纷了来补充评估，出资肯定在前面的时间点上，这时候补充评估的一定注意，第一作为技术操作，一定要放到当初缴处出资的时间点上去评估，这是由评估部门来做的。比如说拿土地使用权出资的，那个时间点上的土地使用权价值是多少，它这一块地的总的使用权价值是多少来评估作价，而不是放在发生纠纷的时间点上来做。
补充评估作价的结果可能会有三种：一种是事后的补充评估结果，比如这块土地使用权评估一个亿，跟当初这个出资人准备认缴的一个亿的出资是一样的。虽然当时欠缺这个手续，但是现在看来当时是一致的。出资到位了，出资是有效的，不存在出资不实问题，不存在出资无效的问题，这是一种结果。第二种评估的结果像我们写到的评估确定的价值显著的低于当时他要认缴的那个出资额。当时说拿这块土地使用权作价一个亿来出资，结果后面在补充评估的时候，发现当时这块土地使用权只值5000万，根本不值一个亿，那么这时候差额那5000万算出资不实来处理。这时候你要按出资不实，通过其他方式来补缴出资的方式或者替公司承担债务的方式来解决出资不实。
不排除还有第三种结果，也就是当初拿价值一个亿的土地使用权来出资，结果当事后来补充评估的时候，发现当初这个时间点上这个土地使用权不仅是值一个亿，而且是两个亿或者三个亿了，假设这种结果怎么办？多的部分怎么办？多了也不归公司，也不归出资人。这时候不涉及到公司给你返还一个亿，两个亿的问题，也不涉及到股权增加问题，为什么会有这种结论？因为法律说了，你当初要依法评估作价以后确定的价值，你自己不愿意评估作价。多了也就多了，算公司的溢价部分，增值部分来处理，这里头是体现这种价值观的，这是第三种结果，也会存在。当然这种存在背后可能还有其他问题，不是简单的说为什么值两个亿的财产，当时作价一个亿就出资了，持有的股份是按一个亿来确定的，这背后有非常复杂的原因。
这一条在用的时候显著字样怎么把握，作为条文的话，没写出显著，差多少算显著？在没有写的情况下，第一是自由裁量权行使的结果。第二有人问到能不能比照着其他有关规定中，30%，35%的标准来判断这个显著，在目前没有规定的情况下，如果有些人愿意参照这种标准的，我们说不算错，还是自由裁量权行使的范畴。第三对于显著我个人认为，如果把握的松一点，应该没大问题。比如说认缴是5000万，现在补充评估完以后是4000万，3000万，2000万，一般人都认为肯定显著了。那么如果说股东评估完以后4500万、4600万、4700万，慢慢在往上升，越升这个争议越大，算不算显著，自由裁量权行使的时候，肯定争论会越来越大，到了490万的时候，可能很多人说，这不算小数，差的已经很少了。这种情况下我认为如果把它倾向于按显著，按不足来处理，没有太大毛病。如果自由裁量的结果不叫显著了，可以不按出资不实处理了，也没问题，但是如果大家对显著把握的松一点，都不算毛病。谁叫你当初该评估作价，你不评估作价，差多少都算不足，没有不可以。所以这个地方完全是自由裁量的结果。
这两年最高法院有一个重大课题是专门针对自由裁量权的行使在做一个调研，其中有一个很重要的一句话将来会慢慢渗透到我们不同级别的法官头脑中，包括工作中去，叫什么？叫“不能随意以一种自由裁量权去否定另外一种自由裁量权。”这个语句是怎么提出来的？比如说一审法院按照它的审判程序确定了这叫显著，当事人由于一些理由上诉了，那么这种情况下作为二审法院，千万不要在别人认为是显著的时候，你轻易的说这是不显著。不要轻易的去这样表态，因为它没有客观标准，一般情况下不要轻易的去否定。这是一、二审之间的关键。
这个问题还要放到审判监督程序上，审判监督程序应该比二审更为严格，这是我们现在在宣传一种思想，为什么？我们现在的《民诉法》仍然叫二审终审制，而没有改成三审终审制。虽然说现在待审程序提起来很容易，虽然最高法院很多案件都是再审案件，申诉复查案件太多了。它仍然叫二审终审制，跟三审终审制是不能划等号的。一审和二审之间是什么关系？一审相当于在一张白纸上用铅笔在签字，只要当事人在法定期间内上诉了，铅笔写的字，二审法院可以基于自己的认识怎么改都可以。那么二审写上的字是钢笔字，总之不那么容易擦了，已经生效了。二审判决只要出来以后就是个生效的判决，送达当事人以后马上发生法律效力，叫二审终审制。虽然现在在我们的审判监督程序中，有一个再审程序，有一个申诉程序。那么这种再审应该是个非常严格的审查程序，它跟二审的审判程序是不一样的，审判思路也是不一样的。
再审程序中除非发现重大的适用法律错误，重大的事实认定错误的才应该修改。如果仅仅是认识上的不一致，这时候对于已经生效的判决，不能随便去改了。由于很多问题都存在着普遍的争论，有的是司法解释还没有规定出来，有的规定了大家还有不同的意见。不仅到审监程序上有争议，在我们自己二审程序中，在我们制定司法解释中也有很大的争议，在不断的争议过程中。主要是商事，民事和刑事相对成熟好一