论史

2018-12-17 15:57

论史

1简论西周时期礼的内容及礼的性质和作用。

(1)所谓“礼”,是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则及言行规范的总称。西周时期,在周公主持下,以周族原有习惯为基础,结合现实需要,将夏、商以来所通行的维护奴隶主阶级利益的各种行为规范,特别是其中的礼仪制度加以全面的整理、增删,形成一套完备而严谨的典章制度和礼节仪式,这项立法活动被称为“周公制礼”,周公制礼活动使周礼在实际上已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面,因此,周礼也是西周时期法律规范的重要形式之一。(2)西周时期的礼有两层含义,一是抽象的精神原则,二是具体的礼仪形式。抽象的精神原则指导着具体的礼仪形式,而具体的礼仪形式体现着抽象的精神原则。抽象的精精原则可以归纳为“亲亲”和“尊尊”两个方面。“亲亲”就是强调男女有别,长幼有序;每个人都亲爱自己的亲属,特别是亲敬以父权家长、族长、宗主为中心的亲属。因此,“亲亲”实际是一条以孝为核心,同时体现男尊女卑关系的宗法伦理原则,旨在维护家庭、家族及宗族内部的伦理道德秩序。而“尊尊”则要求下级对上级、小宗对大宗、臣民对君长绝对服从与尊敬,严守社会等级秩序,严禁违法僭越。所以,“尊尊”实际是一条以忠为核心的等级差别原则,旨在维护整个国家的君臣贵贱秩序。“亲亲”的核心是“孝”;“尊尊”的核心是“忠”。同时,忠高于孝。具体的礼仪形式包括五个方面,称为“五礼”,包括吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。 (3)西周时期,周礼具有法律规范的表现形式,具备法的性质和作用。首先,周礼完全具有法的三个基本特征,即规范性、国家意志性和强制性。无论是抽象的精神原则还是具体的礼仪形式,都对社会成员作出了明确的要求,很明显地具有规范性。周礼经过西周初年掌握实际政权的周公制定,为后世各代君主所认可和遵循,所以毫无疑问具有国家意志性。西周时期一切对礼的违反,都会导致国家强制力的制裁,强制性也明显地体现在西周礼制之中。其次,当时上至国家根本方针、组织制度,下至社会成员的生活,都与礼密切相关,都受到礼的制约。周礼已经渗透到各个社会领域,起着广泛的调整作用。 2简论清末预备立宪活动。

(1)所谓“预备立宪”,乃是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治活动。“预备立宪”的实质是,清政府用宪政争取和拉拢资产阶级立宪派,抵制革命运动,适应列强进一步控制中国的需要,巩固清政府的专制统治。 (2)清政府实施预备立宪的指导原则,就是“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”。即大权由朝廷统揽,一般政务向舆论公开。可见,基于这一宗旨的预备立宪,虽然在表面上有革新的举动,但是其目的仍然是抵制革命,以维护专制统治。 (3)清末预备立宪的主要活动包括:1)成立宪政编查馆,作为预备立宪的指导机关。2)清政府于1908年颁布《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件,该文件分为正文“君上大权”和“臣民权利义务”两部分。从本质上看,《钦定宪法大纲》是清末统治者为了维护其摇摇欲坠的统治而玩弄的政治骗局。《钦定宪法大纲》通过给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣,以法律的形式确认君主绝对权力,体现了清朝贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望。不过,该文件虽然不能体现民意,但该活动拉开了中国宪政运动的序幕。3)设立谘议局和资政院。谘议局是清末预备立宪时清政府设立的地方咨询

机关,谘议局不具有资本主义制度下地方议会的性质。资政院是清末预备立宪时清政府设立的中央咨询机构,它根本不是资产阶级性质的议会组织。4)制定公布《十九信条》。1911年,清政府正式公布《十九信条》。《十九信条》是中国历史上第二个宪法性文件。《十九信条》承继了《钦定宪法大纲》的基本精神,但在内容上被迫缩小了皇帝的权力,扩大了国会的权力,但是却没有规定人民的权利。这体现了清末满洲贵族企图继续以君主立宪为名,维护清朝皇统和皇帝最高统治的实质。《十九信条》是在武昌起义爆发后,清朝政府为了挽救统治危局而被迫抛出的宪法性文件。但是由于其继续体现皇统精神,因此,《十九信条》的颁行没有挽救清朝的灭亡。《十九信条》的公布,是清政府预备立宪破灭的最后记录。

3简论西周时期礼与刑的关系。

(1)所谓“礼”,是指中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则及言行规范的总称。所谓“刑”,就是指刑法或者刑罚。在西周时期,“礼”与“刑”的关系极为密切,二者互为表里,相辅相成,共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。

(2)礼与刑是西周法律体系的不可分割的两个组成部分,共同构成了当时完整的法律体系。其中,礼是一种积极的规范,即正面地、积极地规范人们的行为,要求人们可以做什么,不可以做什么,应该做什么,不应该做什么。而刑则处于消极被动状态,对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的,亦为刑所不容,二者相辅相成。即所谓“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。”“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”

(3)“礼不下庶人,刑不上大夫”。所谓“礼不下庶人”,首先,制定礼的主要目的是为了调整社会的宗法等级秩序,不同的社会关系使用不同的礼进行调整,不同社会阶层的人适用不同等级的礼;各级贵族享有的礼,庶民百姓不得享有。其次,各级贵族的活动主要靠礼进行规范,而庶人之类的普通民众则用刑罚来威慑。由于礼本身是一种强制性的行为规范,因此,“礼不下庶人”绝不是说礼的规范对庶人没有约束力。所谓“刑不上大夫”,首先,刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族,而是为了防范庶人以下的平民百姓。其次,不同社会等级的人实行同罪异罚,大夫以上各级贵族违法犯罪,一般不适用于普通平民百姓适用的刑罚。所以,大夫以上贵族犯罪不适用一般刑罚,而并非一律不适用刑罚。当然贵族作为特权阶层在适用刑罚时,实行临时决议减免,这体现了特权法的性质。“礼不下庶人,刑不上大夫”不仅是西周“礼治”的特点,也是指导西周立法、司法的重要原则。 4简论《大清新刑律》。

(1)《大清新刑律》是清末修律过程中颁布的一部刑法典,也是中国历史上第一部具有近代意义的专门刑法典。该部刑法典于1911年正式公布,但并未正式施行。

(2)《大清新刑律》分为总则和分则两篇,另附有《暂行章程》5条。同《大清现行刑律》相比较,《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动:1)《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式,以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容,因而成为一部纯粹的专门刑法典。2)《大

清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式,采用近代西方刑法典的体例,将整部法典分为总则和分则两部分。3)《大清新刑律》确立了新的刑罚制度,规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金;从刑包括剥夺公权和没收两种。4)《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语,如《大清新刑律》采用了罪行法定原则,删除旧律中的比附制度;采用了近代的法律面前人人平等原则,取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上所形成的差别,取消了“八议”制度,采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语,并对幼年罪改用惩治教育的办法。

(3)《大清新刑律》作为中国历史上第一部具有近代意义的专门刑法典,它的制定体现了清末修律的主要成果,也是清末在法律修订上的重要成就之一。《大清新刑律》的制定为中国刑法的近代化奠定了基础。总之,从单纯技术角度和形式上看,《大清新刑律》属于近代意义上的新式刑法典,与中国传统法典在结构、体例及表现形式上均有较大不同。 (4)但是,《大清新刑律》对于传统旧律并没有作实质性的修改,特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中,依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。 5简论西周时期婚姻制度的基本内容。

(1)西周时期婚姻制度的基本内容包括婚姻原则、婚姻成立的条件和有关婚姻解除的制度,西周时期的婚姻制度是伴随着“礼”的发达而逐步完善的,并且对后世产生极大的影响,在其后三千余年的历史发展中几乎没有任何实质性变化。 (2)西周时期的婚姻原则有三,即一夫一妻制、同姓不婚和“父母之命,媒妁之言”。1)一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求,一夫一妻制虽然不排斥纳妾,但只有一夫一妻才是合法的婚姻,嫡庶不能混淆。2)同姓不婚是缔结婚姻的一个前提。西周时期实行同姓不婚原则,一是考虑到子女的发育成长和民族的长期发展,二是与异性通婚,能够加强政治联系,进一步巩固西周的宗法制度。3)“父母之命,媒妁之言”是西周婚姻制度的又一原则,即主婚权操纵于父母之手,并通过媒人的中介来完成。

(3)西周时期婚姻成立的条件就是“六礼”,西周时期婚姻成立须按照先后顺序经过六道繁琐的程序,这六道程序被称为“六礼”,即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。“六礼,,之中,最基本的是“纳采”和“纳征”。“六礼”不仅是婚姻成立的必要条件,也是古代礼制的一部分,该制度为后世所沿用。 (4)西周时期婚姻解除制度就是“七出、三不去”。所谓“七出”,就是丈夫休弃妻子的法定七种情形,“七出”是夫权专制的典型反映。“七出”又称“七去”,是指女子若有“不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、盗窃”七种行为之一,丈夫或公婆即可休弃之。“三不去”,是指若有“有所娶无所归;与更三年丧;前贫贱后富贵”三种情形之一,丈夫不得休弃妻子。但是,“七出”是丈夫休弃妻子的七种片面借口,实际上是以法律的形式确认丈夫单方面休弃妻子的权利,“七出”使得离婚的主动权完全掌握在丈夫的手中,这必然从法律上对女子进行了束缚,从而进一步剥夺了女子在社会关系中应有的地位。。七出”是保障丈夫单方面利益的法律规范,是维护男尊女卑等级秩序的礼制制度。“三不去”虽然构成对“七出”的限制,但解除婚姻关系的主动权始终掌握在男方手中;只要丈夫想抛弃妻子,就可以随意找到借口。所以,“三不去”不能改变丈夫单方面的

利益,不意味着对妻子权利的真正保护。“三不去”的最终目的在于维护夫权统治和“礼仪”制度。一七出、三不去”制度不仅在西周得以贯彻,而且也影响到后世的婚姻立法,后世的婚姻立法在婚姻解除的范围上,大体没有超出“七出、三不去”的范围。

6简论明朝刑事立法的发展。

明朝刑事立法的发展主要表现在犯罪、刑罚和刑法适用原则三个方面,具体而言: (1)从罪名上看,明朝首创奸党罪。明太祖朱元璋为了防范臣僚朋比结党、加强封建中央集权统治,首次规定了奸党罪,犯奸党罪的处刑极重。由于奸党罪在认定上没有刑法上的确定性,这样也就变为封建统治者随意杀戮功臣宿将的任意性规范。朱元璋为了扩大奸党罪的打击范围,还规定了“交结近侍官员”与“上言大臣德政”二罪,作为奸党罪的补充。奸党罪的创设,十足反映了皇帝对臣下的防范猜忌之心,也表明了封建社会晚期皇帝和臣下之间矛盾的加深,体现了封建专制主义的恶性膨胀。

(2)从刑罚上看,明朝首创充军刑,并盛行廷杖制。明朝对于初期罪犯,都发配边境卫所,以充军伍的不足,并以“屯种”为主。明律对文武官员犯私罪,均按地方远近发配各卫所充军。充军刑是仅次于死刑的重刑,却又没有远近之分,影响恶劣,因此,充军刑的创设,反映了封建专制主义在刑法领域的恶性发展。明朝皇帝为强化君主专制,强迫臣民就范,经常适用非法之刑,其中最臭名昭著的是廷杖。廷杖即由皇帝下令,司礼监监刑,锦衣卫施刑,在朝堂之上杖责大臣的制度。皇帝非法用刑,加深了统治集团内部矛盾,对法制实施造成恶劣影响。 (3)从刑法适用原则上看,明朝实行“重其所重,轻其所轻”的原则。汉唐以来在刑法适用上强调从轻主义原则,而明朝为推行重典治世,改以往从轻主义原则为从新从重主义原则,从而引起法律适用的重大变化。与唐律相比,明律的特点是在定罪量刑方面“轻其所轻,重其所重”。这一特点完全体现了明初统治者力求集中法律力量打击重大犯罪、巩固封建专制统治的立法指导思想。“轻其所轻,重其所重”体现为两个方面:1)在加重处罚的方面,大大加重危害专制统治罪、皇权罪、侵害财产权利罪和官吏贪污受贿罪的处刑。2)在减轻处罚的方面,明律对一些轻微触犯礼教、典礼、户婚、田土、钱债之类的罪行,比唐律处刑有所减轻。

7简论春秋时期公布成文法的活动 针对奴隶制时期刑不预设、临事议制的法制传统,春秋时期的政治革新派明确主张法布于众、民征于书,要求打破奴隶主贵族对法律的垄断,将成文法公布于众。春秋中期以后,公布成文法的活动在一些诸侯国中出现。其中最为突出的是郑国的“筹刑书”,邓析的“竹刑”,晋国的“筹刑鼎”;此外还有宋国的“刑器”,楚国的“仆区之法”“茆门之间”等。春秋时期公布成文法的活动,冲击了奴隶主的特权地位,引起他们的激烈反抗。 7简论春秋时期公布成文法的历史意义。

春秋时期公布成文法的活动是中国法律史上一次划时代的变革。成文法的公布,标志着奴隶制法律体系走向瓦解,封建制法律体系逐步形成。

(1)公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及社会秩序的一种否定,打破了少数上层统治者奉行的“刑不可知,则威不可测”的信条,以及

把法律的制定与施行当做自己的秘密武器,并运用这种立法和司法的特权来维护上层贵族的世袭统治和各种社会特权的状况。成文法的公布,说明法律制度已不再是少数人的私产,而应成为全社会的一种公开调节器,传统的社会结构也随之发生变化。因此,成文法的公布结束了法律的秘密状态,使法律制度逐步具有客观性,走向公开化,开创了古代法制建设的新纪元,是社会发展进入新时代、新阶段的重要标志。

(2)公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。在旧有的法律体制之下,各种社会关系都限制在狭小的宗法体制范围之中。成文法的公布,有利于新兴地主阶级将改革的成果用法律形式表现出来,固定下来,为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。

(3)成文法的公布,也标志着法律观念和法律技术的发展与进步。在此之前,旧有习惯法不公开、不成文的特点不利于法律观念的更新和法律理论的进步。公布成文法,将零散、不系统的法律规范变成相对系统、严密的法律条文,对于中国古代法律制度和法律文化的发展有着十分重要的意义。

(4)春秋时期的公布成文法活动,为战国及其以后封建法律的发展与完善积累了经验。在春秋各国的成文法基础上,战国时期的封建法制进一步完善起来。 8简论清末礼法之争。

(1)所谓礼法之争,是指在清末变法修律过程中,以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。沈家本等人对清朝所面临的社会危机、对西方国家的政治法律制度有比较深入的了解,主张应大力引进西方近代法律理论与制度,运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击,为彻底改革中国旧有的法律制度辩护,因而被称为“法理派”。而张之洞、劳乃宣等认为修订新律应“浑道德与法律于一体”,尤不立偏离中国数千年相传的“礼教民情”,故而被称作“礼教派”。这场论争体现了在皇权专制之下保守派和革新派之间的认识差异。

(2)法理派与礼教派争论的焦点主要集中在:1)关于“干名犯义”。“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名,专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发,提出废除“干名犯义”条款。而礼教派则认为“中国素重纲常,故于干名犯义之条,立法特为严重”,绝不能在新刑律中没有反映。2)关于“存留养亲”。沈家本等人认为,“存留养亲”不编入新刑律草案,“似尚无悖于礼教”。礼教派认为,“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式,不能随便就排除在新律之外。3)关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。礼教派认为,“无夫奸”和“亲属相奸”严重违反传统道德,故刑律应予严厉处罚,因此,在新律中应有特别的规定。法理派则认为,“无夫奸”应以教育为方,下必编人刑律之中。至于“亲属相奸”,应减轻处罚,且不必另立专条。4)关于“子孙违夏教令”。法理派认为该行为以教育为主;礼教派认为应当处刑。5)关于卑亲属是否可以对尊亲属行使正当防卫的问题。法理派主张适用;礼教派主张不适用。

(3)争论的结果——《暂行章程》。争论的结果是法理派予以妥协和退让,即无夫妇女通奸、干名犯义、子孙违反教令、对尊亲属不适用正当防卫等内容写入《大清新刑律》的附则中,称为《暂行章程》。


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