(4)礼法之争的意义及其说明的问题。礼法之争的焦点在于修订法律是全盘肯定封建论理纲常,还是较多地吸收西方法律原则和内容,对旧律进行大幅度的改造。双方最后争论的焦点集中于“无夫奸”和“子孙违反教令”是否构成犯罪的问题上。不久,在礼教派的弹劾下,沈家本辞去修订法律大臣的职务。清末修律的礼法之争及其结局,说明了保守派的强大以及清政府的顽固立场,也说明了法理派的软弱性和一再退让性。不过,礼法之争在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用,对于此后的近代法制建设产生了重大的影响。 9简论《法经》的内容特点和历史地位。
(1)《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法的基础上制定的,它是战国时期成文法典的代表,在中国封建立法史上具有重要的历史地位。
(2)从篇目结构上看,共有六篇:“盗法”、“贼法”、“囚法”、“捕法”、“杂法”和“具法”。其中,“盗法”、“贼法”是关于惩罚危害国家安全、危害他人以及侵犯财产的法律规定。“囚法”是关于囚禁和审判罪犯的法律规定。“捕法”是关于追捕盗贼以及其他犯罪者的法律规定。“杂法”是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定,主要规定“六禁”,即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁和金禁等。“具法”是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定,相当于近代刑法典的总则部分。《法经》的基本特征在于:维护封建专制政权,保护地主的私有财产和奴隶制残余,并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。《法经》是封建法制战胜奴隶法制的标志,也是李悝的重要贡献。《法经》的内容和特点,也充分反映了它的阶级本质,即作为新兴地主阶级的意志和利益的体现,《法经》是地主阶级实现其政治、经济的工具和武器。
(3)《法经》的历史地位。《法经》作为中国历史上第一部比较系统的封建成文法典,在中国封建立法史上居于重要的历史地位。首先,《法经》是战国时期政治变革的重要成果,也是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。《法经》作为李悝变法的重要内容之一,也是对这一时期社会变革的一种肯定。其次,《法经》的体例和内容,为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要基础。从体例上看,《法经》六篇为秦、汉所直接继承,成为秦律、汉律的主要篇目,魏、晋以后在此基础上进一步发展,最终形成了以“名例律”为统率,以各篇为分则的完善的法典体例。在内容上, 《法经》中“盗”、 “贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典所继承和发展。因此,无论从其历史作用还是从对后世的影响来看,《法经》都是中国历史上一部极为重要的法典。
10简论清末修律的特点和历史意义。
(1)清末修律的主要特点是:1)在立法指导思想上,清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”的方针。清政府迫于激变的时局,不得不“改弦更张”、“参酌各国法律”进行变法修律,但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此,借用西方近现代法律制度的形式,坚持中国固有的封建制度的内容,即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。2)在内容上,清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。一方面,清末修律坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不
可率行改变”,在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统;另一方面,又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”,大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语,使得保守落后的封建内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。3)在法典编纂形式上,清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式,明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同,分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规,形成了近代法律体系的雏形。4)清末修律是清王朝为维护其摇摇欲坠的统治,在保持君主专制政体的前提下进行的,因而既不能反映人民群众的要求和愿望,也没有真正的民主形式。
(2)清末修律活动虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动,修律本身也存在着根本的缺陷和局限性,但在客观上也产生了显著的影响,在中国近代法制发展史上占有重要地位。首先,清末修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典、法规的出现,不仅传统的“诸法合体”的形式已被抛弃,而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。其次,清末修律为中国法律的近代化奠定了基础。通过清末大规模的立法,参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法体制,对后世特别是北洋政府和南京国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件。再次,清末修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。清末修律在中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度,使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及,从而促进形成了一部分中国人的法治观念。最后,清末修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和法学教育的近代化。
11简论汉文、景帝时期的刑制改革。
(1)秦朝灭亡后,汉朝统治阶级和思想家们深刻反思秦朝二世而亡的历史教训,认识到传统肉刑不利于封建政权的巩固,加之汉文帝继位以后,经济发展,社会生活稳定,这些主客观条件决定了汉文、景帝实施刑制改革。而促进这次改革的导火线是缇萦上书。缇萦上书后,引发了汉文帝对传统肉刑的改革,史称“刑制改革”。
(2)汉文帝刑制改革主要是对以往的奴隶制五刑进行改革,这次改革拉开了奴隶制五讯向封建制五刑过渡的序幕。刑制改革的主要内容是:改墨刑(黥刑)为髡钳城旦舂;改劓刑为笞三百;改剿刑中的斩左趾为笞五百;改斩右趾为弃市(死刑)。这次刑制改革有不可估量的积极意义,这次改革为最终废除肉刑奠定了基础。但是此次改革也有弊端,主要表现为三点:1)改斩右趾为弃市(死刑),实际上是由轻改重。2)宫刑未改。3)笞数过多,往往有的犯人在行刑过程中被打死。 (3)汉景帝在汉文帝改制基础上又进一步深化刑制改革。包括:1)减少答数,将笞五百与笞三百分别降为笞三百与笞二百,后又再度减为笞二百与笞一百。2)明确规定了警杖的材料、质量、长度、宽窄、厚薄等规格,而且严格限定了笞打的部位与行刑的程序,进一步减轻了法定的笞刑数。
(4)汉文、景帝时期的刑制改革,顺应了历史发展的趋向,为结束奴隶制肉刑制度,建立封建刑罚制度奠定了重要基础,汉文、景帝的刑制改革,是奴隶制五刑向封建制五刑转变的标志,在中国封建法制史上具有划时代意义。 12简论清末领事裁判权的主要内容及其确立的法律后果。
(1)领事裁判权,是指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权,属于“治外法权”的一种。外国在华领事裁判权正式确立于1843年的《中英五日通商章程》及随后签订的《虎门条约》中,并在其后签订的一系列下平等条约中得以扩充。
(2)外国在华领事裁判权的主要内容是:中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事、刑事诉讼案件,均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖;享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件,由所属国领事法院或相应机关审理,中国司法官员一律不得过问;不同国家的侨民之间的争讼,一般均适用被告主义原则,由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理,中国司法官员亦不得过问;享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件,如前者是被告,则适用被告主义原则,如后者是被告,则由中国法院管辖。为了行使领事裁判权,西方列强均在中国设置了司法审判系统。此外,为了扩大延伸外国在华领事裁判权,英、美、法三国还在中国确立了会审公廨制度。会审公廨是清政府在租界内设立的特殊审判机关,实际上是领事裁判权制度的延伸。1864年清政府与英、法、美三国驻上海领事协议在租界内设立专门审判机构,正式形成了会审公廨制度。按1868年《上海洋泾浜设官会审章程》的规定,会审公廨名义上是中国官府派驻租界的基层法庭,但凡遇诉讼牵涉外国人必应到案者,必须有领事官员参与会审;凡中国人与外国人间的诉讼案,若被告系有约国人,由其本国领事裁判,若被告是无约国人,也须由其本国领事陪审。实际上所谓“会审”,只是空有其名,甚至租界内纯粹中国人之间的诉讼最终也须外国领事观审并操纵判决。这一制度相继在各地租界内实行。
(3)领事裁判权确立的后果:1)外国在华领事裁判权的确立,使中国司法机关丧失了对涉外案件的管辖权,严重破坏了中国司法主权。2)外国侵略者凭借领事裁判权在中国逞凶肆虐、逍遥法外。3)领事裁判权是外国侵略者肆意侵害中国人民生命财产、镇压中国人民革命运动的工具。 13简论汉朝法律儒家化的表现。
(1)在汉朝,由于受儒家学说的影响和在儒家思想的指导下,封建法律开始儒家化。汉朝法律儒家化表现在立法指导思想、刑事立法和司法制度等各个方面。 (2)在立法指导思想上,汉朝自武帝之后实行“德主刑辅”。汉朝到了汉武帝时期,封建国家已经具备了雄厚的物质基础。此时儒学思想家董仲舒提出的“罢黜百家、独尊儒术”的思想,并系统地阐述了“礼法并用、德主刑辅”的思想,这种思想经过升华,被汉武帝所认可,继而成为立法指导思想。汉朝“德主刑辅”的立法指导思想,不仅对汉朝的统治发挥了重要的作用,而且对整个封建社会的立法指导思想产生了深远的影响,使得以后历代王朝都以此为正统的立法指导思想,并在此基础上继续发展。
(3)在刑法原则上,实行上请和亲亲得相首匿原则。随着儒家思想的影响,封建特权意识的发展,汉朝规定了上请制度。即官僚贵族犯罪后,一般司法机关,须通过廷尉直接上奏皇帝,由皇帝根据犯罪者与皇室关系远近亲疏及其官职的高低与功劳的大小,决定刑罚的减免与否。这与儒家思想所倡导的尊卑等级制度相一致。亲亲得相首匿,即法律允许某些亲属之间互相首谋藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任,该原则确立于汉宣帝时期,它来源于儒家的伦理道德观念,并为后世的历代封建王朝所沿用
(4)在审判制度上,汉朝实行春秋决狱。所谓“春秋决狱”,就是以儒家的经典,特别是《春秋》一书的“微言大义”作为司法审判特别是疑难案件的依据的审判方式,春秋决狱的出现适应了儒家所提倡的“忠”、“孝”精神,体现了儒家的法律观,为后世进一步体现儒家法律观点创造了条件。
(5)在刑罚执行上,汉朝实行秋冬行刑。所谓秋冬行刑,是指中国古代将死刑的执行一安排在秋冬两季进行的制度。这主要受到儒家学者董仲舒“天人感应”学说的影响。
(6)汉朝法律的儒家化,为后世法律的进一步儒家化创造了前提。 14简论《中华民国临时政府组织大纲》的主要内容、性质与历史意义。 (1)《中华民国临时政府组织大纲》是辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件,于1911年12月通过。它第一次以法律形式宣告废除封建帝制,以美国的国家制度为蓝本,确立了中华民国的基本政治体制,实行三权分立原则。这个大纲是以后制定《中华民国临时约法》的基础。
(2)《中华民国临时政府组织大纲》的主要内容。该大纲作为筹建中华民国临时政府的纲领性文件,以美国国家制度为模式,规定了中华民国的基本政治体制。该大纲规定,临时政府为总统制共和政体,临时大总统为国家元首和政府首脑,统率军队并行使行政权力;立法权由参议院行使,参议院由各省都督府委派三名参议员组成。在参议院成立以前,暂时由各省都督府代表会议代行其职权;临时中央裁判所作为行使最高司法权的机关,由临时大总统取得参议院同意后设立。 (3)性质和历史意义。《中华民国临时政府组织大纲》具有某种临时宪法的性质,但从内容上看,实际上是一个政府组织法,是中国资产阶级共和国的第一个宪法性文件。其历史意义在于:用法律的形式肯定了辛亥革命的成果,为以孙中山为首的中华民国南京临时政府的成立提供了法律依据。《中华民国临时政府组织大纲》虽然在形式上并不十分完备,但是它第一次以法律的形式确认共和政体的诞生,宣告了封建专制制度的灭亡,因而具有进步意义,并成为以后制定《中华民国临时约法》的基础。但是该大纲对于人民的民主权利没有任何反映,显示出《中华民国临时政府组织大纲》及依据《中华民国临时政府组织大纲》产生的中华民国的资产阶级性质。
15简论魏晋南北朝时期刑事立法的发展。
1.魏晋南北朝时期刑事立法的发展主要体现在如下几个方面:
(1)“准五服以治罪制度”的确立。《晋律》首立“准五服以治罪”的制度。“五服”本是中国古代以丧服为标志规定亲属之间亲疏远近的制度。封建服制把亲属分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。亲者服重、疏者服轻,依次递减。服制不仅确定继承与赡养等权利义务关系,而且也确定了亲属相犯时刑罚轻重适用的原则。在刑法适用上,凡服制愈近,以尊犯卑,处罚愈轻;以卑犯尊,处罚愈重。凡服制愈远,以尊犯卑,处罚变重;以卑犯尊,处罚变轻。“准五服以治罪”是封建法律儒家化的重要标志之一,使法律或为“峻礼教之防”的工具,从而确立了后世法定亲等制度。其影响极为广远,直至明清。
(2)“官当”、“八议”入律。“官当”是指某些官僚犯罪后,允许以其官爵抵罪即折当徒刑,正式规定在《北魏律》与《陈律》中。“官当”制度的形成,表
明封建特权法的进一步发展。“八议”是指贵族官僚中的八种人犯罪后,须“议其所犯”,对其所犯罪行实行减免刑罚,表现出同罪异罚的贵贱尊卑等级秩序。曹魏时期正式人律。“八议”遂成为历代封建法律的重要内容。
(3)“重罪十条”罪名正式确立。“重罪十条”罪名正式确立于《北齐律》,是统治者认为直接危害其根本利益的十种重大犯罪的总称,凡是“犯此十者,不在八议论赎之限”。“重罪十条”将儒家纲常礼教内容引入刑律,促进了礼与法的结合,也使法律能够更好地服务于皇权。隋唐直至明清封建法典中的“十恶”制度即源于此。 一
(4)封建制五刑的初步形成。在汉代刑制改革的基础上,三国两晋南北朝的刑罚制度日趋规范和文明:限制族刑,逐步缩小缘坐范围;肉刑日趋减少,北齐时最终废除宫刑,并增加鞭刑与杖刑;酷刑的设置与使用逐渐减少,死刑的执行方法越来越定型于绞、斩等少数几种;定流刑为减死之刑,至北周时渐趋完善。总之,经过三国两晋南北朝时期的不断改进,以劳役刑和死刑为主体的新的封建制五刑初步形成。
16简论《中华民国临时约法》的内容、特点和历史意义
(1)《中华民国临时约法》是南京临时政府于1912年3月11日参议院三读公布的宪法文件,它规定中华民国为民主共和国,确立了资产阶级民主共和的政治制度和人民的权利义务。《中华民国临时约法》的制定和公布施行,是南京临时政府法制建设的重要成就,也是中国宪法史上的一件大事。
(2)《中华民国临时约法》的性质及主要内容。《中华民国临时约法》具有中华民国临时宪法的性质,在正式宪法实施以前,具有与宪法相等的效力。作为一部资产阶级民主共和国性质的宪法文件,它体现了资产阶级的意志和利益,具有革命性和民主性。其主要内容包括:1)明确宣示中华民国为统一的共和国:“中华民国由中华人民组织之”;“中华民国之主权,属于国民全体”。2)确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度,实行三权分立的政府组织原则,采用责任内阁制,规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力,参议院是立法机关,法院是司法机关,并规定了其他相应的组织与制度。3)规定人民享有广泛的权利及应尽义务。《中华民国临时约法》体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则,规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。这些规定反映了辛亥革命的积极成果,表现了资产阶级革命派标榜的民主精神。4)确认保护私有财产的原则。它以法律的形式破除了清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏,破坏了封建国家所有制,客观上有利于资本主义的发展。
(3)《中华民国临时约法》的主要特点就是从各方面设定条款,对袁世凯加以限制和防范。在《中华民国临时约法》的制定过程中,各种政治势力之问围绕政权问题展开了错综复杂的斗争,因此《中华民国临时约法》字里行问都反映了当时的斗争形势和力量对比关系,反映了资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《中华民国临时约法》限制制约袁世凯、保卫民国的苦心和努力。主要表现在:1)改总统制为责任内阁制,以限制袁世凯的政治权力。2)扩大参议院的权力,以抗衡袁世凯。《中华民国临时约法》规定参议院除了拥有立法权外,还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。此外还规定,临时大总统对参议院议决事项复议时,如有2/3的参议员仍坚持原议,大总统必须公布施