说，《海商法》并无船舶保赔保险的法律规定，形成“预想外型的法律漏洞”。{6}根据《民法通则》第一百四十五条的规定，只有涉外合同的当事人方可选择其法律适用，作为在我国签订的船舶保赔保险合同，如无涉外因素当适用我国的法律，般不允许当事人选择。但笔者认为，若法律对某一合同关系并无明确法律规定，此时当事人关于法律适用的约定有利于纠纷的解决，应承认其法律效力。如中船保保险条款（2003）第八条第（十三）款“受中国《海商法》管辖的规定”规定，本保险条款及所有与本协会经理部订立的保险合同均应受中国《海商法》及其配套法规的管辖。该约定应是有效的。
实践中的情况是，会员与保赔协会之间、第三人与保赔协会之间的纠纷并不鲜见，法院在审理相关纠纷时也适用了《海商法》第十二章的规定，[4]并确认当事人法律选择条款的效力。
MIA1906第85条规定，（1）两人或两人以上彼此同意互相承保海上损失，称为相互保险；（2）本法有关保险费的各项规定，不适用于相互保险，但各方达成的担保或其他类似安排可以代替保险费；（3）本法的各项规定，在可由各方协议的范围内修改，在适用于相互保险时，可由保赔协会签发的保险单的条件或协会的规则和章程加以修改；（4）除本条所提及的例外，本法的各项规定适用于相互保险。虽然本条规定比较简单，但颇值借鉴，该条将保赔保险的特殊之处即保险人及保险费排除在适用范围之外，保赔保险其余诸事项均可适用该法，并赋予当事人的约定更高的效力，较好地解决了保赔保险的法律适用问题。为此，笔者建议在修改《海商法》时，应参考MIA1906第85条的规定，对船舶保赔保险作出明确规定并加以具体化，而在此之前可以根据《合同法》第一百二十四条规定，比照适用《海商法》、《保险法》、《合同法》的规定，并充分尊重当事人的意思表示，一方面在当事人对保赔保险合同的法律适用有做约定的情况下，赋予该约定法律效力，适用当事人选择的法律；另一方面，在保赔保险条款不违反法律强制性规定的前提下，以条款的约定解决双方当事人间的纠纷。
二、对船东互保协会的直接诉讼
根据合同相对性原则，一般的说，第三方不能直接起诉责任保险人。虽然提供担保不是船东互保协会对会员的义务，但为了使被扣押的入会船舶获释或为会员申请扣押船舶，船东互保协会往往为会员提供担保服务，若船东互保协会因其提供担保而被诉，如作为连带责任
保证人被诉或因申请扣船错误作为担保方被诉，则不属我们这里所要探讨的对船东互保协会直接诉讼的范围，因为其被诉的根据是提供的担保和《担保法》的规定。以下所要探讨的是当船东互保协会不是担保人时，第三方对船东互保协会的直接诉讼。 （一）直接诉讼的障碍 1、实体法上的障碍
查法律、法规及司法解释，我国《海商法》、《保险法》无第三方直接诉责任保险人的规定，而仅有一些萌芽性规定。
《保险法》第四十九条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因为责任保险人对第三者的赔偿可不经诉讼程序，本条只是这种赔付的法律根据，而不是第三者直接起诉责任保险人的法律依据。但从本条可推知，在法律有规定或有约定的情况下，第三者对责任保险人享有赔偿的请求权，可以直接起诉责任保险人。
《海商法》第二百零六条规定，被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任。对海事赔偿请求承担责任的保险人也就是责任保险人，被保险人与责任保险人之间的赔偿责任依责任保险合同确定，在被保险人享受责任限制时，根据保险补偿损害原则，被保险人能从责任保险人处所得到的赔偿不应超过责任限制的数额，在此情况下，本条的规定显得没有任何意义。所以，本条应是针对责任保险人受到被保险人以外的第三人索赔时，规定责任保险人享有责任限制的权利，因此，本条规定隐含了权利人起诉责任保险人的权利。[5]
除上述规定外，原《道路交通事故处理办法》也有类似规定，该法第十四条前段规定，在实行机动车第三者责任法定保险的行政区域发生机动车交通事故逃逸案件的，由当地中国人民保险公司预付伤者抢救期间的医疗费、死者的丧葬费。《道路交通安全法实施细则》第九十条规定，投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的，由公安机关交通管理部门通知保险公司。上述规定表明，在实行机动车第三者责任强制保险的情况下，责任保险人有预付相关费用的义务，这与日本《机动车损害赔偿规定》中的“暂付款制度”相类似。本条虽未明确责任保险人未作预付时受害方是否有权利直接起诉责任保险人，要求其预付费用，但笔者认为，此时，受害方作为第三方
有权直接起诉责任保险人，作此理解既符合强制保险保护受害方的立法本意，也符合上述规定的立法目的，否则这些规定就形同虚设。
实体法规定第三方直接诉讼制度的是《民用航空法》，该法第一百六十八条规定，仅在下列情形下，受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼，但是不妨碍受害人根据有关保险合同或者担保合同的法律规定提起直接诉讼的权利：根据本法第一百六十七条第（一）项、第（二）项规定，[6]保险或者担保继续有效的；经营人破产的。
上述烦琐的列举在于说明，在我国对作为责任保险人的保赔协会直接诉讼的障碍首先是缺乏实体法的明确规定。 2、合同约定的障碍
就对船东互保协会的直接诉讼而言，还存在着合同上的障碍。船舶保赔保险合同一般订有“会员先付”条款，如中船保2003年保险条款第八条第6款规定，除非董事会另做规定，会员根据承保条款在向中船保就有关责任或费用提出追偿前，必须先履行其责任或付清费用。会员未履行其赔偿责任尚不能向船东互保协会追偿，更不用说与之无合同关系的第三人。既然如此，船东互保协会当然可以援引本条作为抗辩，先付条款可以作为保赔协会程序上的抗辩理由，即保赔协会可据此主张其不是适格的被告，同时先付条款也可以作为保赔协会实体法上的抗辩理由，作为非合同当事人的第三方不能直接向船东互保协会提出赔偿请求。 此外，船舶保赔保险合同往往订有仲裁条款，约定会员与保赔协会之间的纠纷应提交仲裁。既然会员只能申请仲裁，更逞论第三人对保赔协会的直接诉讼。 （二）《海事诉讼特别程序法》第九十七条[7]对船东互保协会的适用
对第三方直接起诉责任保险人作出明确规定的是程序法。《海事诉讼特别程序法》第九十七条规定，对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。为了使受害人得到更为周全的保护，保障油污受害人得到合理、充分的赔偿，该规定突破了合同相对性原则，在油污诉讼中建立了第三方对责任保险人的直接诉讼制度，船东互保协会作为油污损害责任的保险人如何适用该条值得探讨。 1、渊源
由于无立法意见书，且关于《海事诉讼特别程序法》草案的说明较为简单，未提及本条，我们无从了解本条所参考的立法例。查有关国际公约，《1969年国际油污损害民事责任公约》（下称1969CLC）第7条第8款也有类似规定，即对油污损害的任何索赔，可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。据参与立法的有关人士在《海事诉讼特别程序法》广州培训班上的介绍，该法第九十七条是参照1969CLC第7条第8款作出的。1999年1月5日，我国加入修改1969CLC的1992年议定书，并同时退出1969CLC，该议定书已于2000年1月5日对我国生效。而在此之前，《海事诉讼特别程序法》已制订并颁布，所以，其所参照的是1969CLC。其实，1992年公约只是降低1984年议定书生效条件，对其内容未作实质性变更，而1984年议定书对1969CLC确定的赔偿制度框架也无实质变动。故本条规定是参照新公约抑或旧公约并无实质上的区别。
应注意的是，CLC的直接诉讼制度并不是孤立存在的，与之相配套的是强制保险、责任限制（几乎是无条件的）等制度，是一个利益相对平衡的体系，而《海事诉讼特别程序法》在借鉴CLC规定时缺乏系统性。 2、适用 （1）适用的范围
在我国，理论上对CLC的适用范围存在争议，但实践中的情况是，船舶强制油污保险的实施范围有限，除根据1992CLC，航行于国际航线载运2000吨以上货油的船舶进行的强制保险外，目前只有深圳规定进出深圳港载运2000吨以上货油的船舶必须强制保险，上海规定对港内供油船舶实施强制保险。{7}当然，也有为数不多的沿海、内河载运2000吨以下货油的船舶自愿进行油污责任保险，在法律或司法解释对本条适用范围作出明确限定之前，本条对这种自愿的油污责任保险也是适用的。[8]但从立法渊源上分析，直接诉讼往往是与强制保险、责任限制等制度相联系的，正确的理解是在非强制保险的情况下该条不应赋予第三方直接诉讼的权利。所以，有必要对本条的适用做目的性限缩，{8}将本条的适用范围限于强制保险，能直接被第三人起诉的仅为该类保险的责任保险人。但是，可以预见随着我国油污损害赔偿机制的逐步建立，油轮强制保险制度的施行，本条对船东互保协会的适用范围将进一步扩大。
（2）被告而非第三人
造成油污损害的船舶所有人为油污诉讼的被告当无疑问，由于本条规定“可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出”，未直接明确责任保险人的地位，那么船东互保协会是被告还是第三人呢？笔者认为，船东互保协会应为油污诉讼案件的被告。如所周知，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，前者是以提起诉讼的方式参加诉讼，而船东互保协会作为索赔对象，属被动一方，断无提起诉讼的理由，因此其不可能是有独立请求权的第三人、而后者是以申请参加或由法院通知参加的方式加入到诉讼中，且索赔人无权直接将船东互保协会列为第三人，所以其虽有可能被判决承担油污损害赔偿责任，但依本条在索赔人直接向船东互保协会提出赔偿诉讼时，其并非以这两种方式参加诉讼，所以，船东互保协会应非油污诉讼案件的无独立请求权的第三人。
需要明确的是，船东互保协会作为油污诉讼案件的被告，不以承担保赔保险责任为前提。如存在这种前提，除非保险人承认其应承担责任，否则应经诉讼或仲裁才能确定责任保险人的责任，这就为本条的适用设置了前置程序，显然与本条的立法宗旨相悖。根据本条，受害人所享有的是直接起诉责任保险人的诉权，保险人是作为程序意义上的被告，至于是否承担责任应由法院根据相关实体法做出判决。
最高人民法院《关于适用<海事诉讼特别程序法>若干问题的意见》第69条规定，海事法院根据责任保险人或保证人的要求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。我们认为，该规定值得商榷，即使油污损害受害人直接起诉责任保险人，受害人提起诉讼的依据是油污损害这一侵权的事实和《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定，而不是保赔保险合同，受害人提出的诉讼请求是要求给付油污损害所致损失，因此，受害人提出的应是油污损害侵权之诉，而非保赔保险合同之诉。这也可以从1969CLC第7条第8款的规定中得到印证，因为保险人或保证人可以援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（油污侵权诉讼中的抗辩），但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩（保赔保险合同中的抗辩）。船舶所有人作为油污事故的侵权人，理应成为油污诉讼的共同被告，而不是无独立请求权的第三人。 （3）受害人的选择权
该条规定使用可以、也可以，从文义上分析属选择性用语。有人认为，本条规定意味着油污事故受害人在行使索赔权时只能择其一起诉，选择了船舶所有人作为索赔对象后，不得