优秀论文 审核通过 未经允许 切勿外传 论合同担保制度
第一章 合同担保的含义与意义
一、合同担保的概念和特征
合同担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。合同担保具有如下法律特征：1、从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。当然这种从属性也有例外。《物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证（《担保法》第十四条）、最高额抵押（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，而且《担保法》规定了从属性的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件。2、补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。3、保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。
二、合同担保的分类
一般担保和特别担保：一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。特别担保是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。
人保、物保、金钱保：这是根据担保的标的进行区分的。人保实际是信用担保；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。
法定担保和约定担保：这是根据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、抵押。我国法定担保只规定了留置担保。
原担保与反担保：原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之债而设立的担保。《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。2、定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。
三、担保合同的无效与责任承担
担保无效的情形：《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。2、董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。并且根据《担保法解释》规定，下列情形的对外担保合同无效：1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。2、未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法解释》规定：
1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
四、合同担保的意义
担保是救济债权损失、维护交易安全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。设定合同担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。我国在法制建设中对担保法律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程。首先是在《经济合同法》中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着《民法通则》对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置；以后又分别通过《海商法》、《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债权担保法律规范。但是这种由《民法通则》、《经济合同法》等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理和性质缺乏必要的法律说明（尤其是《民法通则》和《经济合同法》），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。
1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过了《担保法》，于1995年10月1日起施行。《担保法》明确了人的担保与物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国的法律中肯定了权利质押，对担保的成立、效力、实行等均作出了清楚的规定。毫无疑问，《担保法》的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会越来越重要。
第二章 我国合同担保的形式
一、保证 （一）保证概述
“保证”一词在不同的场合有不同的含义。在日常工作生活中常见的“保证完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。
在民法上，保证是作为一种债的担保制度出现的。在西方，古罗马时期的保证制度已颇为完善，现代保证制度中关于保证期间、保证人的追偿权、一般保证和连带责任保证、共同保证、保证人的抗辩权等，均为继承罗马法而发张起来。我国古代保证源起于“人质”制度，即以人身作保。自唐宋时期起，我国出现了近代意义上的保证。当时的保证人一般称为保人、保证人。
近代社会保证制度的发展与债权的发展密不可分。随着商品经济的不断发展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交易。在此过程中，债权的地位逐步提升，由最初的从属于物权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。为了使债权有可实现性的确定保障，债的担保和保全制度随着债权的发展也不断的发展完善。而保证正是债的担保制度中的一项重要内容，各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。例如在大陆法系国家法律中，《德国民法典》第765条规定：“根据保证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务对该第三人的债务履行负责。”《法国民法典》第2011条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该债务之责任。”《瑞士债务法》第492条规定：“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同。”《日本民法典》446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”英美法系国家的担保制度虽然没有成文法典的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的内容反复运用和特别强调。
我国1995年《中华人民共和国担保法》将保证定义为“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，理论上一般认为保证作为一项民法上的制度，指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式。
（二）保证人的资格问题
保证人是保证合同的一方当事人，保证人资格条件的确定必须符合保证的性质和特征。某一民事主体作为保证人应当具备以下资格条件：该主体具备民事权利能力和相应的民事行为能力；该主体并非主合同的当事人；该主体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主体作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务的发展趋势。按照我国《担保法》及其司法解释的规定，
具体保证人的消极资格大致有以下几种：1、未经国务院批准的国家机关；2、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；3、企业法人的职能部门；4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。除上述主体之外，保证人的消极资格还应包括未经隶属企业法人授权的分支机构。另外，我国1993年《中华人民共和国公司法》也对董事、经理以公司资产提供担保作了限制性规定。
（三）保证期间
保证期间作为一项法律制度为我国所确认始于最高人民法院1988年颁布施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，该意见第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。”此时对保证期限的规定虽然十分简单，但已经将保证期限作为保证合同应当具备的内容。
此后最高人民法院于1994年颁布实施的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对保证期间制度作了较为完备的规定。该司法解释明确规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”至此正式确立债权人超过保证期间未依法主张权利的，保证人可以免责。该司法解释还规定，保证合同约定有保证责任期限，债权人在期限内主张权利为保证人所拒绝的，债权人对保证人的诉讼时效适用民法通则有关诉讼时效的规定。债权人在期限内仅向主债务人主张权利的，主债务诉讼时效的中断不能引起保证债务诉讼时效的中断。对于保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断。可见此时保证期间制度采取的是当事人约定主义。
1995年出台的《担保法》进一步丰富了我国保证期间制度的内容，保证期间这一提法正是在该法中得以确认。《担保法》还确立了保证期间约定主义与法定主义相结合的制度，对于未约定保证期间的保证合同，强制认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。至此不适用保证期间制度的保证退出历史舞台，保证期间真正成为所有保证合同的必备内容。最高人民法院于2000年颁布实施的《担保法》司法解释在《担保法》规定的基础上，进一步区分了未约定保证期间与保证期间约定不明的不同法律后果。该司法解释还规定了保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，对长期争论不休的保证期间的性质问题给出了司法机关的态度。
二、抵押 （一）抵押概述
抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的，一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权，并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今，抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多，除传统民法上的普通不动产抵押之外，许多特别法也规定了相应的特殊抵押权，出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押（浮动抵押）、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的
财产，而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押，也有部分动产抵押，还规定了最高额抵押，但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押，是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押，相对于分割开来的个别财产担保，更为适合当前世界经济日益发展的需要，更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松，如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内，这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。
抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。正是这种优先受偿，使得抵押成为一种可靠的担保方式。抵押物可以是不动产，也可以是动产。有争议的财产不能做抵押。如以房屋做抵押向银行贷款，但这一房屋究竟是不是该抵押人的财产，如果不是的话，那么银行往往收不回贷款。在现实生活中，有的人指鹿为马，说这幢房屋是他的，然后向银行贷款，银行也相信他，其实不是他的。因此，抵押物的所有权必须明确，才能确定是否作为抵押或者部分作为抵押。
（二）抵押的特征
第一，抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质，也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时，用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务，抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利，承认抵押权优先性，但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款，即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定，工资、税款等到项只能在破产财产中支付，而抵押权不列入破产财产，也即抵押财产先执行完毕后，才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿，但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后，已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益（税款）造成损失，更造成职工及其抚养家属的生活困难，很不利于社会生活秩序的稳定。因此，笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。
第二，抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人，否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权，只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的，所以说抵押权是一种不完全的物权。
第三，抵押权的不移转占有性。这里指设定抵押后，用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中，这是抵押权成立的客观基础，也是抵押权与其它担保物权相区别的标志。因抵押权的不移转占有性，故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况，即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻《民法通则》的意见第115条规定，当事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如一抵押物有数个债权人，应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定：“抵押人所担保的债权不利载超过其抵押物的价值”。从以上司法解释和单行法可看出，对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权，但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权，即禁止重复抵押。笔者认为重复抵押应予肯定，这并不会引起什么混乱现象的发生。其一，抵押因不