五、定金 （一）定金概述
定金是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱担保。合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。它与人的担保和物的担保有不同的机理，属于金钱担保。
定金是以定金合同的形式出现的，定金的价值又是靠合同的形式实现的，是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。（二）实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。定金的成立，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付，具有实践性。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的。定金合同必须是实践性，仅有设立定金的合意，而无定金的实际交付，不产生定金合同，定金之债不成立。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。以确保定金合同签定后所体现的证约作用、违约惩罚作用，以促使主合同双方当事人的诚实履行。
（二）定金的种类
定金制度，古已有之，中外皆用。但时代、场所及交付的不同，其性质和效力也不一致。主要有五类：1、立约定金。立约定金是指为保证正式缔约的定金。我国1949年以前，即有出卖土地先成立押议后订立正式合同的习俗。于此场合，应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。2、成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金。德国的现行已未规定这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许不发生效力。3、证约定金。证约定金是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。在罗马法，定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法，多承认这种定金。4、违约定金。违约定金是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。5、解约定金。解约定金是指定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。我国现行法规定的定金，因交付定金的一方不履行合同，无权请求返还定金；接受定金的一方当事人不履行合同，必须双倍返还定金，符合违约定金的基本要求。在我国现行法上，定金不是合同的成立要件，没有成约定金的效力。法律无明文规定交付定金的当事人放弃定金或者接受定金的当事人双倍返还定金而解除合同，所以我国现行法上无解约定金。定金的交付时间应在合同订立时，或者订立后、履行前，而非合同订立前，不同于立约定金。总之，我国现行法上的定
金具有违约定金的性质。
（三）定金的的成立与效力
定金的成立必须有书面定金合同。定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付现金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常与主合同成立同时交付，以确实起到证明合同的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？对此尚有争论。本文赞同后者。因为在定金以金钱为标的时，法谚有“货币属于其占有者”之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得贷货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也选用于代替物为定金标的场合，因为代替物由接受定金的当事人收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。定金合同是主合同的从合同，因为其成立以主合同的存在为前提，主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
定金的效力因定金的种类不同而不同。我国现行法上的定金为违约定金。其在违约定金的一面有预付违约金的性质，它是为制裁债务不履行而交付的。正因为违约定金系制裁债务不履行而交付的，所以当合同因不可归责于当事人的原因而不能履行时，任何当事人都不应受到制裁，定金应当返还。违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第三章 美国担保法相关内容比较
一、美国担保制度的发展
19世纪初叶以前,美国仅有不动产抵押和动产质权两种担保手段,后来又以不动产抵押为制度原形,通过制度创新确立了以动产不移转占有为特征的动产抵押制度,并广泛地运用于悄然兴起的分期付款买卖中。到19世纪末期,一种新的交易方式附条件买卖成为分期付款买卖的主流。20世纪上半叶,美国多数州先后采行《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》等法规,使动产担保的形式逐渐规范化。美国经济在二战后出现了高速发展势头,迫切需要交易的便捷、迅速和法律关系的简明,因此,改变原有多种担保制度相互重叠冲突的混合状况,简化动产担保制度,成为当时立法的重要目标,而方便商人从事商事交易则是其基本的出发点。为此,1952年《统一商法典》第九篇即担保交易的主旨就在于,制定一套动产和不动产附着物上的担保制度来取代以前各种动产担保交易。
二、担保权益完善
（一）担保权益完善的性质
美国《统一商法典》所说的担保权益就是大陆法系理论中担保物权所具有的优先受偿权,而担保权益完善的本质是指担保物权的公示,也就是让第三人了解债权人在债务人的何种财产上享有担保权益,同时因此确立债权人的优先受偿权。所以,担保权益是否完善决定着担保权人能否享有优先受偿权,能否在债务人破产程序中保有自己的担保权益,这对于债务人的其他担保权人和一般债权人也同样重要。
美国《统一商法典》将不同形式的担保制度统一称为“担保约定”,淡化了各种不同约定所带来的效力上和成立方式上的差异,使各种约定在相同的情况下(如标的物相同)只可能发生相同的法律后果。因此,担保权益的效力只受担保设定的程序的影响,而不因担保类型的差异有所不同。
担保权益的设定程序具有强制意义的,没有按照法典的规定对担保权益进行完善,债权人即无法取得优先受偿权的。其用意是让公众了解债务人的财产上已没有担保权益,以避免因财产的占有状态误导第三人,减少债务人虚报财产的可能性。
（二）担保物的类型
担保物的分类决定着担保权益的生效和公示方式,决定着是否需要登记,在何地登记,以何人名义登记,登记内容等涉及担保交易的根本性问题,并进而影响着担保权益的优先权的确立和担保物的处置方式,担保物的分类也成为第九篇的核心问题。
《统一商法典》第九篇将所有的担保物分为三大类九个小类:第一大类是货物,它是有形动产的总称,货物包括四个种类:即消费品、农产品、库存品和设备;第二大类是准有形财产,它包括三种,即票据、所有权凭证、动产证书;第三大类是无形财产,它由两类财产构成,即账款和一般性无形财产。
其中“设备”一词不仅具有其通常的含义,而且还是一个杂物箱,任何货物如不能划归消费品、农产品、库存品则统统被称为“设备”;同样,如果某个无形财产不能适当地划归为票据、所有权凭证、动产证书或账款,则一概放入“一般性无形财产”这个杂物箱。
（三）担保权益的完善方式和效力
第一种完善方式是登记融资报告,这是使用最广且最为重要的完善方式,融资报告提供的信息并不是债权人和债务人之间有效的担保契约其内容仅限于债权人债务人的身份及债务人的何种财产上设定了担保权益,所以它不过是一个公开登记的告示,告知查阅人可以到什么地方去寻找更多的信息。采用登记方式完善的主要是货物中的农产品、库存品和设备三类以及无形财产中的应收账款。
第二种完善方式是占有,对于某些担保物,担保权人必须从物理上拥有担保物,以完善其担保权益,采用此种完善方式的主要是票据、动产证书、所有权凭证等。
第三种完善方式是自动完善,担保权人不用采取任何额外的行为,担保权益从交易行为发生之时起便立即完善,自动完善主要适用于消费品上。
这三种不同的完善方式表现了法典起草者对效益价值和安全价值的兼顾。担保权人为了使其权益完善,在其正常的业务程序中必须对谨慎的资信调查人公示
其担保权益,要么登记,要么占有担保物。同时,登记必须提供必要的信息以使查阅人作进一步调查,而在提供公示的成本超过其带来的好处时,便可以放弃登记采用自动完善。
担保权益的完善产生优先性。完善的担保权人在优先权的清偿次序中位于不完善的担保权人之前,而不完善的担保权人又相对优先于普通债权人,同时,完善的担保权益使担保权人享有的权利优先于后来产生的扣押债权人。在破产程序开始前,有完善担保权益的担保权人可以从破产受托人那里取回担保物,而未享有完善担保权益的担保权人,则在破产分配上同普通债权人完全一样。在一般情况下,担保权益完善的日期则成为多个完善担保权益之间优先权的位序排列依据。担保法遵循这样的规则即完善在先、清偿次序在先。
三、美国担保制度的可取之处 （一）独特的担保机制
美国《统一商法典》最具创造性的作法是建立了一套标准化的担保机制,即担保交易遵循契约自由原则、担保利益效力的确定化及公示方法的强制要求。契约自由原则允许当事人自由地约定担保交易的形式,使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的一般承认,缩小法律与社会需要之间的差距,使法律的滞后性得以缓解。而担保利益效力内容的确定化则使担保关系得以简化,交易双方易于明确自己的权利义务。公示方法则是担保约定和担保利益赖以发生作用的条件。通过这套机制改变了物权法定的重心,将“法定”的内涵由种类法定转换为程序法定,即不对缔约的物权类型加以控制,而是基于其对适当的公示方法的强制要求,使对抗第三人的物权效力与公示挂钩,从而发生其物权效力。
这实际上是在担保领域一方面引入私法自治理念的积极效用,另一方面通过程序法定克服私法自治开放过度的弊端。[3] (P609)从而有效地保障了交易安全,与传统物权法定主义殊途同归。在此,由于通过担保利益的确定化,淡化担保物权类型在法律上的意义,因此可以借助程序而使法律容纳千变万化的物权类型,法律也因永远保持其开放的态势,与社会同步前进。《统一商法典》第九篇条文之所以被认为是极富弹性,正是通过“程序法定”这个重心的形成而得以实现的。
（二）登记手段的折中主义
《统一商法典》对担保利益采用登记融资报告,仅对债权人和债务人以及担保物等名称作出一个通知公告,内容简略,一方面较大陆法系的动产抵押的登记为简单,对保障债务人的财产状况有一定意义,另方面避免了担保物权无公示的缺陷,较诸德国的让与担保为优,其方法介于大陆法系国家公示制度的两个极端之间,可谓是最为有效合理的手段。担保交易篇现行版本在1975年修订完成后,迄今为止,基本上未作修改。随着商法典的普遍适用,它所确立的原则已深深地扎根于商业实践中,并得到了法律界各方的广泛认同。的确,该法通过对担保类型的简化,以及对担保利益的附着、完善、实现等正当程序的详细规定,不仅在保护交易安全问题上不弱于大陆法系的物权法定主义,而且还具有吸纳新物权的功能,充分地贯彻了法律的秩序价值和效率价值,可谓现代动产担保交易法律制度的完美典范。
第四章 完善我国合同担保制度的思考
与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的问题。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生活实践。因此，如何总结历史的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。 （一）担保制度的立法体例
立法体例是指一部法律或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较分析，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。
由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本内容规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中；德国和日本将其规定在民法典的物权编之中；意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。
就目前的理论发展和社会需要而言，担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅；物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编；物的担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力；将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。
（二）担保制度的健全完善
关于担保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。