商法笔记(5)

2019-03-03 10:05

自己选择的路,再艰难也要坚强的走下去……..

四.义务

1. 投保人的告知义务:

① 故意不告知或故意隐瞒:解约 + 不赔

② 过失(重大一般)不告知:解约 + 应该退保费; 2. 保险人解除权:

① 投保人虽未如实告知,但订立合同时保险人已经知道的不得解约,还得赔偿; ② 保险人自知道事由30天内或订立合同满2年的,不得行使(解除权消灭) 3. 保险人的说明义务:

① 免责条款:提示 + 明确说明

② 全部条款:提供给投保人 + 全部说明; ③ 无效条款:

a) 减少保险人义务

b) 排除或增加投保人权利、义务的条款;

五.变更、解除和终止

1. 保险标的的转让:

① 投保人应当通知保险人,依法变更; ② 但货运保险合同除外;

③ 保险标的转让后,表现权利相应转让(先保护起); ④ 然后,投保人应当及时通知保险人办理变更手续;

⑤ 除非危险明显增加,否则保险人不得增加保费或解除合同; 2. 投保人的随时解除权:

① 投保人可以随时解除合同

② 但是货物运输、运输工具航程保险合同除外;(由于货物越过船舷后,风险转移给

彼岸的买方,此时若解除保险合同,将给买方造成巨大损失;)

六.投保人的义务

1. 交保费和保险事故的通知义务; 2. 未及时通知的后果:

① 虽未及时通知,但保险人通过其他途径已经及时知道或应当知道的,保险人应当承担责任;

② 有些重大保险事故,保险人通过媒体知道后,并已及时到现场勘察,即使投保人未及时通知,也应当赔偿; ③ 否则不通知,不赔偿; 3. 维护保险标的安全的义务; 4. 危险程度增加的通知义务:

① 危险程度增加,应当及时通知保险人

② 否则,基于增加危险的原因发生事故,不赔偿; 5. 防止或减少损失扩大的义务:

① 产生的救助费,由保险人额外支付,但最高不超过保额(包含调查费也额外支付) ② 不足额保险,也是按比例给付,最高也不超保额;

七.保险人的义务

1. 保守客户秘密;

2. 给付保险金,如收到给付请求:

① 不能确定的,应当在60天内根据已有资料证明,给于最低数额的先行给付; ② 最终确定后,补足差额;

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3. 人寿保险中,受益人自知道事故之日起5年内(时效)行使; 4. 其余的人身险和财产险在2年内行使;

八.代位求偿权

1. 不足额保险中,被保险人既可以向保险人索赔,也可向第三人索赔,但总和不超保险价值;(保险公司赔不全,因此可以向第三人追偿) 2. 代位权:

① 事故由第三人引起;

② 保险人代被保险人向第三人追偿; ③ 保险人赔付后自动取得代位求偿权;

④ 求偿范围不高于赔偿额(以保险人名义求偿) 3. 保险人不承担责任的情形:

① 保险公司赔付前,被保险人放弃对第三人的求偿权利; ② 赔付后,被保险人放弃对第三人的求偿权利,行为无效;

③ 由于被保险人原因,导致保险人无法代位,应当扣减相应保险金(没保全证据) 4. 家庭成员间代位问题:

① 家庭成员中,一般无代位的说法;

② 除非被保险人或家庭成员故意制造保险事故; ③ 组成成员:单位职工/家庭成员; 5. 人身保险中也无代位权;

& 人身险

一.概述

1. 2. 3. 4.

人身险:保健康、零部件完好; 只要求订立合同时有保险利益; 给付保险金时不问有否; 保险利益:

① 本人、配偶、子女、父母;

② 有抚养关系的其他家庭成员或近亲属; ③ 被保险人同意的,也视为有保险利益; ④ 单位为其职工购买的;

二.死亡保险金的特别规定

1. 投保人不得为无限人购买死亡保险;

① 但父母为子女购买的除外; ② 但保额应当在规定限额以下; 2. 未经被保险人认可保额和口头同意,该死亡保险合同无效;但父母为子女购买除外; 3. 未经被保险人书面同意,死亡保单不得转让或质押; 4. 除外责任:

① 投保人害被保人:不赔 + (已缴足2年保费的)向受益人等退现金价值; ② 受益人害被保人:同上;且受益人丧失受益人资格; ③ 被保人自杀的:

a) 合同成立后2年内自杀:不赔,但应当退现金价值;(不受2年限制) b) 2年后自杀,应当给付保险金;(除非证明是骗保) c) 无限人自杀不受此款限制——都赔;

④ 被保人因故意犯罪害己:不赔 + (已缴足2年保费的)向受益人等退现金价值 Nicholas 坚强的走完每一段就是胜利 22

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三.保险金的继承

1. 继承顺序:

① 有受益人的,受益人优先; ② 作为遗产继承:

a) 无受益人(写了法定继承)

b) 受益人先于被保人死亡,无其他受益人; c) 受益人被取消资格;

2. 不得强制请求保费:

① 不交,宽限期60天,期间有保险责任;

② 接着可中止或解除合同;2年中止(无保险责任);2年后终止,解除合同;

海商法

一.海商法

1. 海商法的适用范围:

① 调整海上货物、旅客运输关系和船舶关系; ② 适用海上或与海相通的可航水域;

a) 我国港口之间的货物运输的不适用;但调整旅客运输; b) 我国与外国之间的任何运输均适用;

2. 船舶适用:

① 海面航行的;(排除潜艇) ② 20吨以上;

③ 排除军用、政府专用、缉私船等;

二.海上货物运输

1. 合同可以书面或口头,但航次租船合同应当用书面;

2. 合同的解除: 我国采用:航行过失+无过失免责 ① 托运人在开航前的任意解除权;

a) 支付一半承运费;

b) 承担装货费、卸货费;;

② 因不可抗力,双方均得解除:

c) 承运人应该退还承运费; d) 托运人承担装货、卸货费;

③ 就近港口原则;视为履行完毕;

三.海上旅客运输

1. 责任期间:

① 自己和行李:上船——下船

② 托运的行李:装货港交出——取回 2. 责任范围:

① 完全过失责任; ② 免责或减轻:

a) 旅客故意(免责) b) 旅客过失(免责) c) 贵重物品(免责) d) 带违禁品(免责) e) 双方过失(减轻)

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③ 举证责任倒臵:(由船舶承运人举证)

a) 船舶沉没,造成人身伤亡和自带行李的损失;

b) 任何事故造成自带行李以外的其他行李毁损灭失;

④ 我国港口间旅客运输不适用 四.船舶优先权

1. 船舶优先权:海事请求人向船舶所有人、承租人、经营人索赔; 2. 注意顺序:

① 船上在编工作人员的工资、遣返费、社保费; ② 海事中人身伤亡的赔偿请求; ③ 船舶吨税、引航费、港务费; ④ 海难救助费;

⑤ 侵权产生的费;(但2000吨以上油轮,有证明的不属侵权范围) 3. 注意优先顺序的改变

① 第④项后于①—③发生的,应优先受偿;

② 第④项中有两个以上救助的,后发生的优于先发生的; ③ 但①②③⑤,无先后,平等受偿,不足时按比例受偿; ④ 船舶所有权发生转移,优先权随之转移; ⑤ 请求权人发生转移,则请求权也随之转移; ⑥ 船舶优先权 → 留臵权 → 抵押权; 4. 优先权的消灭:

① 过了1年除斥期间; ② 船舶被法院强制出售; ③ 船舶灭失;

④ 船舶所有权转让,应受让人申请法院公告60天,请求权人不行使;

五.船舶碰撞损害赔偿原则

1. 双方均无过失的碰撞,互不赔偿(包括无法查明原因); 2. 单方过失(直接、间接碰撞),由其赔偿; 3. 双方过失:按过失比例分担;

① 无法界定过失的,平均分担;

② 给第三人造成人身损害,连带责任; ③ 给第三人造成财产损害,按份责任;

六.海难救助 1. 原则:无效果,无报酬 2. 构成要件:

① 救助标的:船舶和财产(无人身) ② 海上危险,且不能自救; ③ 双方自愿; ④ 有效果;

七.共同海损

1. 构成要件:

① 船舶、货物共同遭遇实际危险; ② 有意为避免危险而采取措施;

③ 进行合理的特殊牺牲后能避免危险; ④ 牺牲和费用是特殊的直接的;

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2. 3. 4. 5.

牺牲:船舶、货物;

费用:救助费、避难港费用、修理费、代替费; 请求权1年内行使;

损失由获救财产方分摊(牺牲方也要参与分摊)

八.海事诉讼程序

1. 地域管辖:同民诉; 2. 专属管辖:

① 港口作业,港口所在地的海事法院管辖;

② 海域污染:污染地、结果地、预防措施采取地海事法院; ③ 境内海洋勘探开发,由合同履行地海事法院管辖; 3. 协议管辖:

① 民诉中:

a) 涉外的(1方外国人、1方中国人),合同和财产协议均可协议; b) 找实际联系点即可;但不违反我国级别、专属;

② 海事纠纷:

a) 纠纷范围不受限制;

b) 协议选择地点不一定有实际联系;

c) 双方当事人均为外国人、无国籍人协议选择我国法院管辖的,即使纠纷地不在我国境内,我国法院也有管辖权;

③ 海事是特别法,和民诉冲突时优先适用海事法; 4. 海上保险代位求偿权:

① 赔付后,自动取得代位权;

② 被保险人未向第三人起诉的,保险人应当以自己的名义对其起诉; ③ 被保人已经起诉的,保险人可以向法院提出变更诉讼请求; ④ 被保人获得的赔付不足以弥补损失,保险人和被保人,可以做为共同原告起诉

第三人;

知识产权法

& 著作权

一.著作权的客体

1. 主体:

① 创作完成(不在修稿),形成作品即自然取得;无需任何手续; ② 著作权人一般就是作者; 2. 合作作品:

① 有共同创作的合意; ② 有共同创作的事实;

a) 著作权归全体作者;处分需全体同意;

b) 可分割的:可以单独就创作部分享有,但不得损害整体;

c) 不可分割:全体协商一致行使,协商不成,任何一方无正当理由不

得阻止他人行使除转让以外的的权利,但收益需合理分配;

3. 演绎作品:

① 改编后的作品归改变着(但改编、翻译等权利是从原著那买的) ② 第三人使用必须征得原著和演绎者的同意并双重付费;

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