握信息，统一思想，积极应对。这些变化有些是积极的，为建筑业发展带来了生机和活力；但有些变化是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：
建筑业的积极变化：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题，在党中央、国务院的强有力领导下，各项措施取得显著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅减少，施工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增强，企业内部的法务工作得到强化。像《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同范本”通用条款部分第33.3条规定的内容，不属于《解释》规定的“当事人约定”情形，不适用《解释》规定，不能按照承包人报价结算工程价款。对此，最高法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。审判实务中，许多当事人按照建设部颁布的施工合同范本签订的施工合同中，以手书条款的形式，在施工合同上添加发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中，也有依据《解释》第20条规定，按照当事人在格式合同中的特别约定，全面支持承包人主张按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出，在合同范本上添加手书内容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强，企业内部法务管理水平也很高。同时也应当看到，施工企业为追求利润最大化，意图将违法行为包装为合法行为的“法律意识”也很强，即意图规避法律规定的意识很强。像《解释》第7条规定，劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。审判实务中，大量存在施工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，意图使违法行为合法
化，我们对此应当保持清醒认识。虽然建筑业经营管理水平和法律意识有所增强，但从行业整体形势看，建筑业远没有达到正规化、法制化的目标。
存在的问题及应对措施：一是建筑业违法、违规现象依旧普遍存在，并未得到根本改变。“黑白合同”数量进一步增大，签订“黑白合同”的手段更加隐蔽。招标投标中，招标人、招标代理机构泄漏标底，招标人、招标代理机构与投标人恶意串通，投标人之间恶意串通的不正当竞争行为大量存在。以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。总之，建筑业违法违规的现象依旧普遍存在，并未得到根本改变，有些违法、违规行为还有发展蔓延趋势，甚至有些违规行为还作为成功的经营模式得到强化和推广。
自党和国家开展规范整顿建筑市场经济秩序活动以来，各级人民政府强化了对建筑工程招投标的管理力度。各地政府对应当招标工程的最低造价额作出了明确规定，对不按人民政府要求履行招投标程序的施工企业，人民政府可能采取降低施工企业资质等级、不予颁发开工许可证等行政处罚措施。对此，建设工程的发包人为响应政府号召或避免受到行政处罚，主动或不得不到招投标有形市场上履行建设工程招投标的法律手续。从表象特征看，近100％开工项目均履行了招投标法定程序，建筑市场进一步规范，《招标投标法》得到了切实的贯彻实施；其实不然，履行招投标手续的工程项目中，有很大一部分属于“名招暗定”，实为签订“黑白合同”，违法行为以新的形式发展蔓延。“黑白合同”发展蔓延的主要原因在于承、发包双方当事人都意图通过订立“黑白合同”达到通过正常招投标程序不能达到的目的。按照《建筑法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省市自治区直辖市人民政府有关部门提供的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与招标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。第三十八条规定：招标人应当采取必要的保密措施，
保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。上述规定表明，评标委员会组成及评标过程是招标人不能完全左右的，中标候选人是评标委员会推荐或者直接确定的。招标文件设有标底的，标底为合理低价，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企业的最低利润，施工企业不得以低于成本的价格竞标，从而保障了建筑企业的生存和健康发展。《招标投标法》第四十一条规定：投保人中标应当符合下列条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。此条规定说明，招投标的标底不能低于成本。目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业承揽工程竞争十分激烈，同时，建筑业还是微利行业，行业利润只在工程造价的2％左右。市场供需关系决定了在招标文件确定的标底之下还有降价空间，还有许多建筑企业愿意以低于标底的价格承揽工程；同时，招标人也希望最大限度节省建房开支，愿意将工程发包给报价最低的施工企业。这样，意图通过低于合理低价的报价，甚至意图以低于成本的超低价中标的施工企业，与期待达到最大限度节约成本的发包人一拍即合，其结果就是双方签订“黑白合同”，以期达到双方共同追求的履行“黑合同”的签约目的。发包人在招投标程序之外与报价最低的施工企业签订低于合理低价或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。如果人民政府对建筑市场规范整顿的力度不大，除《招标投标法》第三条规定的必须招标的情形外，招标、投标人之间可以通过自主协商的形式签订施工合同，当事人就无需签订两份价款等内容不一致的“黑白合同”。事实上，如无需履行招投标手续，只要施工企业愿意干，发包人就工程价款想签多低，就签多低；只是在政府执法力度加大后，承、发包当事人不得已以签订“黑白合同”形式达到各自目的。事实上，随着人民政府规范整顿建筑市场的力度加大，“黑白合同”数量不仅没有减少，而且呈发展蔓延趋势。目前，最高法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。可以想见，地方法院审理的施工合同纠纷案件也肯定存在着大量的“黑白合同”。
建筑市场大量存在的“黑白合同”给人民法院审理案件增加了难度。主要体现在：认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑
白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？承、发包双方当事人为规避签订“黑白合同”的法律后果，签订“黑白合同”方式更加隐蔽，像发包人为房地产开发商，施工人又以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等。这些行为的本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。审判实务中，“黑合同”的价款多数表现为低于中标价；有时也表现为高于中标价，其目的在于逃避法定税收。这些以隐蔽形式签订的“黑白合同”加大了人民法院认定和审理“黑白合同”的难度，对此，各级法院积极应对，制订和采取了许多行之有效的审判方案，成效明显。
二是《解释》适用过程中，对个别条文理解存在偏差。像《解释》第26 条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《解释》答记者问3[3]中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长明确：“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。按照黄副院长讲话精神，《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状
况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高法院制定司法解释，为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。
从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件