人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。
建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。《合同法》第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。
承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢？首先，学术界的主流观点认为，发包人对建设工程合同不享有任意解除权。学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”9[9]。
“关于《合同法》第二百六十八条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条页当然不能适用”10[10]。当然，也有观点认为，《合同法》分则、《保险法》、《劳动法》等法律规定的各种合同的任意解除权均应当严格适用，平等适用，不能随意说法律的哪些条文不适用。从《解释》第8－10条规定的文义内容解读，该部分司法解释条文原则上是对《合同法》总则第九十四条的解释，原则上发包人不享有任意解除权。本人认为，《解释》第8－10条规定，原则上采用法学界的主流观点，即发包人不能随意解除建设工程施工合同合同。从解释颁布实施三年来的审判实务来，最高法院和地方各级法院都能够严格按照《解释》规定执行，按照《合同法》总则规定把握承包人和发包人的法定解除权，效果良好，今后应当继续贯彻。
承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以减少价款的规定，适用于施工合同。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。此规定表明，在承揽人所加工的定做物存在质量瑕疵时，减少报酬是承担民事责任的方式之一。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《合同法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时，承包人的违约责任或者损失赔偿责任包括减少报酬的内容。也就是说，《合同法》第二百八十一条规定是否适用于建设工程合同呢？《解释》第11条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。此条规定表明：一是《合同法》在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。目前，人民法院对工程质量存在缺陷时，很少适用此条规定判决减少承包人工程价款，主要是因为法官对应当减少工程价款的数额难以确定。对此，笔者认为，法官可以委托工程造价评估
单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当减少的价款数额出具咨询意见，也可以根据当地市场行情或签约时适用的定额标准、合同约定、当事人过错等综合因素，决定减少工程价款的数额。二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工、改建的责任和义务，这既是承包人的责任和义务，在某种程度上讲，也是承包人的权益。目前，人民法院审理的施工合同纠纷案件中，在出现工程质量瑕疵时，许多发包人不让承包人对存在质量缺陷的工程无偿修复、返工、改建，而是另外指定施工队伍修复存在质量缺陷的工程，将修复费用从应当支付给承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意将修复费用作大，意图达到不付或者少付承包人工程尾款的目的。这种做法是不妥当的，《解释》第8条第（3）项规定：承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的情况下，发包人才有权解除合同。换句话说，承包人未拒绝修复的，不能解除施工合同，另行指定他人修复。《德国民法典》和大陆法系的许多国家对承包人对工程质量缺陷的修复期限、费用等方面均作出明确规定。
（三）准确认定和正确把握涉及“黑白合同”案件的执法尺度
下面就如何把握“黑白合同”的处理尺度，谈一点个人不成熟的看法，供抛砖引玉用。
人民法院应当准确把握认定“黑合同”的标准。由于建筑市场上“黑白合同”呈发展蔓延趋势，表现为人民法院审理的施工合同纠纷案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。如把握标准过严，就意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；如把握标准过宽，实质是对违法行为的放纵，与党中央、国务院规范整顿建筑市场的初衷相悖；如执法的分寸把握得当，既可以配合人民政府对建筑市场的规范整顿措施，严肃执行《招标投标法》，也需要面对建筑市场的实际情况，保障建筑市场的健康快速发展，为国民经济发展大局服务。准确把握“黑白合同”的标准是什么呢？一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条规定：中标通知书对招标人和招标人具有法律效力。意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。也有观点认为，中标并不是承诺，因为中标
时当事人并没有签订合同，只是对未来签订的合同主要内容达成了一致，合同未成立，更谈不上生效。理由为：《招标投标法》第四十六条规定：招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。笔者认为，不论上述哪种观点正确，中标通知书都是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。
根据上述分析，认定“黑合同”时应当把握以下几点：一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。二是“实质性内容”如何把握？认定“实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。笔者认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。像工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。从宽把握“实质性内容”的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事
人另行签订了“黑白合同”。三是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。四是如存在着多份无效的“黑合同”，应当以哪一份“黑合同”作为工程结算的参考依据问题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“黑合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？最高法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。本人认为施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。
（四）慎用民事制裁措施。
对《民法通则》第一百三十四条规定的民事制裁措施在施工合同中应当如 何适用？《解释》第4条规定的民事制裁措施应当慎用，适用时，收缴额度不宜过大，人民法院审理民商事案件的主要职能是居中公正裁判，而不是要对当事人进行处罚。再是建筑行业属于微利行业，处罚额度过大，当事人难以承受。适用《解释》的4条，应当注意：一是收缴对象只能是当事人已经取得的违法所得；对约定取得，尚未履行的，不适用此条规定。二是对行政机关对当事人的违法行为已作出过行政处罚决定的，人民法院不宜再次进行民事制裁。三是对民事违法行为可以惩罚，也可以不惩罚；是否惩罚视情节而定。四是惩罚幅度不宜过