的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工
程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《解释》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。
总之，《解释》第26条规定适用范围在司法解释条文的文义内容、领导答记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损害发包人或总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。
三是建筑业部门立法和多头管理给执法活动带来的困难。《建筑法》第二条第二款规定：本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动。从上述规定可以看出，《建筑法》就是调整建筑和安装活动的法律，但是对修建码头、港口、公路，铁路及其附属设施，水利工程，电力设施，信息通讯设施等专业施工活动，是否属于建筑活动呢？按照一般人的认知程度，毫无疑问，这些活动与建房一样均属于建筑活动。但是为什么《建筑法》未将这些活动纳入建筑活动的范围予以调整呢？我理解这应当是部门立法的结果。在我国建筑活动按照建设项目的不同，分属于不同的部门管理，《建筑法》所称的“各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动”属于建设部主管。铁路工程建设属于铁道部分管，水利工程建设属于水利部分管，公路、港口建设属于交通部分管，通讯、网站建设属于信息产业部分管，军事设施属于军事机关管理。正因为同属于建设活动的不同的建设项目分属于不同的行政机关分管，《建筑法》作为建设部承办起草的法律，在界定的建筑活动范围时只包括了建设部分管的建筑活动，不包括其他部门分管的建筑活动。
上述规定给人民法院的执法活动带来了困难。体现在：对于涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件，是否适用《建筑法》的规定？建设部有关工程结算、工程质量、招投标、监理、工程分包、资质等级、监理等部颁规章、其他规范性意见的规定是否适用于其他建筑活动？如果不适用，审理此类案件的标准是什么呢？建设部颁发的造价工程师资质能否从事其他专业建筑活动的工程造价鉴定？如果不行，具有其他行业鉴定资质的造价鉴定机构和鉴定人员数量很少，且多数不愿意为法院诉讼进行鉴定，且这些专业造价鉴定机构与这些特定行业之间往往存在着千丝万缕联系，这些行业涉诉时应如何保障工程造价鉴定的公正性呢？上述问题，值得我们研究探讨。
下面谈谈本人的看法。首先，《解释》在前言部分写到“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制订本解释”。此部分规定表明，《解释》是对《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等多部实体法和程序法作出的解释，“等法律规定”中当然也包括《建筑法》，换句话说，《解释》是对多部法律作出的司法解释，《建筑法》只是其中的一部法律之一。《民法通则》、《合同法》属于基本法，适用于各类专业建设工程合同纠纷案件，故原则上各类建筑活动引发的纠纷案件均应适用《解释》，包括涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件。《合同法》第二百六十九条第二款规定：建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。《解释》为审理施工合同纠纷案件的司法解释，适用于建设工程总承包、专业分包工程、劳务分包合同纠纷案件，原则上不适用勘查、设计、监理、装饰装潢等类合同引发的纠纷案件。
三、建筑业的新变化给审判工作带来的影响。
《解释》颁布实施3年来，改革与创新是建筑业的主旋律，建筑业作为国民经济的支柱产业在矛盾困难中发展壮大，取得长足进步。一些虽有法律规定但以往采用不多的经营模式近几年得到了广泛推广，取得了良好效益，对建筑业发展起到了示范和带头作用；同时，由此产生的法律问题已经或即将要反映到人民法院的审判工作中来，对此，我们应当给予必要的关注。
联合承包 “所谓联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式”4[4]。共同承包工程的联合体各方是通过订立的合同约定合作各方的权利义务，包括约定管理机构、管理方式、各方的职责范围、利益分配、风险分担方式等。联合承包的工程项目往往是大型的工程项目，技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等疑难复杂的工程需要大家合作来化解风险，完成任务。
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应的资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同招标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
按照上述概念和《建筑法》、《招标投标法》的规定，联合承包应当具备以下法律特征：第一，联合承包体为非法人组织。如果联合承包的组成单位将联合承包体改造为独立法人单位，那么，这种承包形式就演化为独立法人一家单独承包工程，为单一的承包形式，不再是联合承包。原合作各方在新设立的独立法人单位所享有的权益是股东权益，而不是联合承包合同约定的权利义务，但联合体在投标时是以一个投标人的身份投标。第二，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。换句话说，联合承包各方对外并不区分各自的合同义务，不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。如发包人对联合承包各方提起诉讼，联合承包各方的诉讼地位为共同被告。第三，联合承包的对外责任形式与工程总包
和分包之间的责任形式是有区别的。《建筑法》第二十九条第二款规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定：总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。上述法律、行政法规的规定可以看出，施工总承包与分包就分包工程承担连带责任，就“分包工程”对建设单位承担连带责任是指对分包工程的质量承担连带责任，而不是分包合同承担连带责任。联合承包的成员单位就承包合同对外承担连带责任，而不是联合承包的工程质量。二者承担连带责任的对象是不同的，责任负担也是不一样的，显然，联合承包的责任负担远远重于总承包与分包之间的连带责任形式。
联合承包不同于合作开发房地产法律关系。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发的形式包括成立房地产项目公司和按照合同约定各自承担相应的权利义务。合作开发房地产的法律关系类似联营，但不同于联营。联营一般需要各方共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，合作开发房地产不需要合作各方“共同经营”。合作开发房地产各方对内按照合同约定享有权利，承担义务。对外依照法律规定、合同约定承担连带责任，并不必然承担连带责任。
建设工程总承包 国家法律、政策倡导和鼓励建设工程总承包，实行施工总承包，限制工程分包。《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘查、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘查、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人分别订立勘查、设计、施工承包合同。“与我国目前较为普遍应用的施工总承包相比，工程总承包是更纯粹意义上的总承包”5[5]。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中明确：工程