总承包是国际通行的工程建设项目实施方式。积极推行工程总承包是深化工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保障工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要手段。
人民法院在审理建设工程总承包时应当注意，工程总承包是一份总包合同，是多个独立法律关系的组合，是一个整体。当事人就其中的部分内容发生争议的，像当事人就施工合同、设计合同、勘查合同等部分内容发生争议的，人民法院除审查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时，除应当考量争议部分的利益平衡外，还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。
委托代建合同 什么是委托代建合同呢？《解释》第27条第2款规定：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，那么，他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢？是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立委托代建合同关系。
北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：委托人（市政府主管部门）、项目代建人（施工单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容、管理目标和投资控制、代建管理费等。对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向以认定为施工合同性质为宜。
目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。
《建筑法》不能涵盖的建筑活动 如上所述，《解释》适用范围不局限于《建筑法》规定的建筑活动，对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑等活动也应当适用。《解释》不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。装修工程是否属于《合同法》规定的施工合同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。此规定表明，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《解释》，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用《解释》规定。
《解释》没有涉及上述问题，主要是因为人民法院受理此类案件的数量还不够多，审判实践经验还不够丰富，许多问题还需要研究和探讨，总结经验制订司法解释的条件还不够成熟。随着建筑市场的迅速发展，随着上述经营模式也会进一步普及推广，诉讼案件也必然增多。相信条件成熟时，最高法院也会以适当的方式适时制订和发布指导性意见。
四、 适用《解释》应当处理好的几个问题。 （一）审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念。
施工合同所具有承揽合同的共性和承包合同的特性，决定了施工合同具有不同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案件审判规律的理念。
施工合同是一种特殊的承揽合同，如前所述，具有承揽合同的共性特征，特性在于承揽人加工的定做物为不动产。履行施工合同的方式多为承包形式。承包经营形式主要适用于依合同性质决定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适用于不能算细帐而只能估堆算帐或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范围估堆算帐，就采取了承包经营的方式。
施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本复杂。建设部示范合同文本包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，条文多，内容庞杂。除上述合同文本外，施工合同必须经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，像索赔条款、支付工程价款的时间是按照工程建设的形象进度、欠付工程款应当支付利息且按照法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务等。二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争点多涉及专业技术问题，审理难度大。我们面临的困难是带有普遍性的，所有国家法官都面临审理施工合同纠纷案件需要解决专业技术难题问题。2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由裁量权作出裁判提供专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也采用了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人提供帮助。三是交易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。《解释》也体现了遵从惯例的立法意图，《解释》第19条特别强调对于工程量的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。发包人经营模式的特殊性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外，施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有
惩罚功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩罚功能而违约金具有补偿和惩罚的双重职能。四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年－2004年行业利润分别为1.9％、2％、2.3％、2.2％。2006年－2007年行业利润分别为：2.09％、2.38％。6[6]同比，房地产行业的利润率在20％以上，近几年房地产行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，决定了法官在确定违约责任、损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受能力。
施工合同的上述特性，决定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类型合同纠纷案件的审判理念。本人到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审理施工合同纠纷案件多是创造性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，能力平衡本案当事人利益，这一活动是法官的创造性的劳动而不是像处理借债还钱那样简单、明了，多是属于重复性劳动。了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性十分重要，是法官进行创造性裁判活动的前提和基础，像《合同法》规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50％，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达100％；而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2％左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5％－1％之间；如施工合同约定违约金为工程造价的10％，应当说，就可以认定违约金约定过高了。
总而言之，审判活动应当紧紧围绕着施工合同和建筑业的特性，结合个案的具体情况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。
（二）正确处理承揽合同与建设工程合同关系
建设工程合同是特殊的承揽合同。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。
承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定性。承揽人承担工作中的意外风险责任。7[7]一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。8[8]本人认为，承揽合同（包括建设工程合同）还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服，因为他手艺好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了本人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。《合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。《合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第二百五十九条规定了定作人的协助义务，二百五十五条－二百五十七条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第二百七十五条规定了建设工程合同当事