第十二条规定，银行在指标内提供的融资性对外担保，不宜外汇局备案为生效要件。 2、《境内机构对外担保管理办法》
第十七条规定：担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。
3、最高人民法院?关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释?（法释【2000】44号）
第六条规定：?有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的（煮柔坊注：已经被汇发【2010】39号文废止）；…… ? 4、外债管理暂行办法
第四十条境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。
此外，最高人民法院《深圳南油与东亚银行、宝生银行、中国国际财务公司及上海纪盛房地产公司借款合同、担保纠纷二审案》【最高人民法院[2002]民四终字第26号民事判决书，判决时间： 2003年11月22日】认为：主管部门越权审批以及在原批文失效后进行登记的对外担保无效；
（三）汇发【2010】39号文管理模式
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担保人类型 银行 （保险公司） 担保类型 融资性 管理模式 受指标控制，指标内无须逐笔核准。 余额指标申请 被担保人限制 事后登记 定期备案手续，视同登记，外汇局不再为银行出具对外担保登记证明文件。 履约登记 1、申请：第四、第十条：被担保人不受五条；2、核定依与境内机构的股权关据：第六条；3、系、净资产比例和盈利限额：第七条；4、状况等限制，但应符合使用：第九条 国家有关担保等法律法规以及行业监管部门的相关管理规定。 自行办理对外担保履约项下对外支付，并办理定期备案手续。（煮柔坊注1：） 非融资性 不受指标控制，无须逐笔核准。 第十一条：其被担保人或受益人至少有一方应为在境内法人，或至少有一方应为境内机构的境外投资企业。 非银行金融机构和企业 符合一定条件： （第十三条）对外担保业务笔数较多、内部受指标控制，指标内无须逐笔核准；需逐笔核准的例外情况：1、拟提供的对外担保不符规定；2、担保标的为融资性合同项下的债担保人融资目的用于收购境外企业的股权；或者被担保人为境外企业股权转让合同项下的股权受让方（付款方），担保标的为股权转让合同项下股权转让款支付义务的（第14条（二））。 非银金融第十三条：参照第十四条： 1、担保人为非银行金融机构时，被担保人须为在境第十四条（四）： 对外担保合同签约后15日内，到所在地外汇局办理对外担保逐笔登记手续。 逐笔申请核准 机构 对银行企业 第十三条：净资产与总资产的比例原则上不低于15％；对外担保余额不得超过净资产的50％。 的要求。 内法人或者境内机构的境外投资企业；担保人为企业时，被担保人须为担保人境内或境外投资企业。2、被担保人净资产数额应当为正值。3、被担保人最近三年内至少有一年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近五年内至少有一年实现盈利。被担保人成立后不满三年（一般企业）或五年（资源开发类企业）的，无盈利强制要求。 管理规范 务偿还义务，被 通常情况 逐笔核准 12
煮柔坊注1：根据《国家外汇管理局浙江分局资本项目培训要点整理》规定，为外债事宜提供对外担保的，金融机构实行按月定期登记，如有对外担保履约情况发生，须外管核准后办理对外支付。是否所有地方都这样呢？履约核准仅仅针对为外债提供对外担保的情形吗？
（三）汇发【2010】39号文中其他疑问 1、银行非融资性担保
十一、银行提供非融资性对外担保，其被担保人或受益人至少有一方应为在境内依法注册成立的法人，或至少有一方应为由境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。 煮柔坊注：也就是说，在非融资性对外担保中，如果被担保人和受益人都是境外机构的话，那么其中有一方必须是境内机构的境外投资企业。例如，境外A公司收购境外B公司，但那时A公司和B公司与境内机构均无股权关联，那么境内银行则不能为境外A公司的股权转让价款支付提供担保。
十二、银行总行或对指标实行集中管理的主报告行应及时汇总本行全部对外担保情况，并于每月初5个工作日内向所在地外汇局办理对外担保定期备案手续，填报《境内银行对外担保汇总备案表》、《境内银行新签约融资性对外担保逐笔备案表》和《境内银行融资性对外担保履约逐笔备案表》（见附件3（1）、（2）、（3））。银行按上述规定办理备案手续的，视同登记，外汇局不再为银行出具对外担保登记证明文件。
煮柔坊注：个人理解，对于非融资性对外担保，银行同样只需做定期备案手续即可而无需进行登记？
2、企业作为担保人的条件限制
十三、境内非银行金融机构和企业提供对外担保，应向外汇局逐笔申请核准。
……
（二）担保人为企业时，其净资产与总资产的比例原则上不低于15％。 煮柔坊注：不再区分贸易型与非贸易型。
3、非银行金融机构和企业提供对外担保时的被担保人条件
十四、非银行金融机构和企业提供对外担保应当遵守下列规定：
（一）非银行金融机构和企业提供对外担保，被担保人应当符合以下条件：
1、担保人为非银行金融机构时，被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。
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担保人为企业时，被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。
煮柔坊注：总之，就是与境内毫无关联的境外机构不能成为被担保人。注意，外商投资企业不能为其境外母公司或控股公司提供对外担保。 2、被担保人净资产数额应当为正值。
3、被担保人最近三年内至少有一年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近五年内至少有一年实现盈利。被担保人成立后不满三年（一般企业）或五年（资源开发类企业）的，无盈利强制性要求。
煮柔坊注：无论是融资性对外担保还是非融资性对外担保。
4、取消外商独资企业超国民待遇
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第六条规定：?被担保人?是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业；但是《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条随之又规定：外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。那么，在汇发【2010】39号文出台之前，外商独资企业提供对外担保是否受第六条的限制呢？据笔者了解，实践中各地SAFE看法及操作不同。有的SAFE认为应当受到限制，不同意登记；有的地方则允许，经过事后登记即可。不过，在未经SAFE批准亦未办理事后登记的情况下，此种对外担保是否有效呢？法院的态度就很重要了： 《香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案》（【2001】民四终字第13号）裁判如下：
本院认为，上海新建业公司主张《保证合同》无效的理由没有法律依据：（一）根据一、二审已经查明的事实，上海新建业公司是新发公司于1994年在上海市设立的外商独资企业，伟成公司虽然通过转让合约成为了新发公司的控股股东，但伟成公司并不是上海新建业公司的股东。因此，上海新建业公司为伟成公司出具保证担保，并不受《中华人民共和国公司法》第六十条第三款即?董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保?规定的约束。……（四）《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定：?外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。?根据上述规定，作为外商独资企业的上海新建业公司为伟成公司提供保证担保无需经过外汇局的批准。（煮柔坊注：判决中似乎没有提及事后是否经过登记？如果没有经过登记，也生效吗？或者是只要经过事后登记，为不是全资附属企业的境外公司也可提供对外担保呢？）
综上，上海新建业公司与香港新建业公司、森达公司签订的《保证合同》是上海新建业公司的真实意思表示，上海新建业公司没有证据证明相关当事人之间存在欺诈、恶意串通损害其合法权益的情形，《保证合同》亦不违反我国现行法律法规的禁止性规定，应认定有效。由于当事人未在保证合同中约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条即?当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任?的规定，上海新建业公司应对伟成公司就本案所涉债务承担连带清偿责任。原审判决对于《保证合同》的性质认定是正确的。
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不过，汇发【2010】39号文第十四条明确规定：未实行余额管理的外商独资企业，应参照一般企业的管理原则办理对外担保逐笔核准、逐笔登记等相关手续。
4、对外担保履约手续
十五、境内机构对外担保发生履约时，应按照以下规定办理有关履约手续：
（一）银行提供融资性和非融资性对外担保，若发生对外履约，可自行办理对外担保履约项下对外支付。其对外担保履约资金可以来源于自身提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金，或者发生债务违约后反担保人支付的款项。
非银行金融机构和企业发生对外担保履约，须向所在地外汇局逐笔申请核准，其办理对外担保履约时可以购汇。
煮柔坊注：银行自行办理，非银行金融机构和企业逐笔申请核准。
（二）银行或非银行金融机构作为担保人时，其反担保人能够主动履行反担保付款义务的，反担保人可凭担保履约证明文件在银行直接办理购汇或支付手续，担保人自行办理相关外汇资金的入账。对外担保项下债务人主动履行对担保人还款义务的，债务人、担保人可自行办理各自的付款、收款手续。
债务人或反担保人由于各种原因不能主动履行还款、履约义务的，担保人以合法手段从债务人或反担保人清收的人民币资金，可参照银行代债务人结售汇相关规定办理购汇。
Q3：?主动履行反担保付款义务?是指向银行或非银行金融机构履行还是向受益人履行？如果是前者的话，通常应该银行或非银行金融机构作为担保人先行承担担保责任，然后反担保人再向银行或非银行金融机构承担反担保责任，但是果真如此的话，是不是意味着反担保人既可以先购汇再向银行或非银行金融机构支付外汇也可以直接向其支付人民币呢？但是如果是前者的话，担保履约证明文件是指什么呢？如果是后者的话，为何又需要担保人办理外汇资金的入账？是否意味着反担保人要通过担保人履行付款义务呢？如果是的话，担保履约证明文件又是指什么呢？
（三）企业作为担保人或第（二）项所指反担保人的，其向债务人追偿所得资金为外汇的，经外汇局核准后可以办理结汇。
Q4：反担保人可否为境外机构？
A4：相当于境内机构接受境外反担保项下的提供对外担保？目前，能够接受境外担保的均为境内贷款事项。 5、对外担保的其他要求
十七、境内机构提供对外担保，均适用以下规定：
（一）境内机构提供对外担保，应当符合国家担保法律、法规以及行业监管部门与担保业务有关的管理规定，并加强相关风险控制。
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