? 请统计我国现行冲突规范中单边冲突规范、多边冲突规范、重叠适用冲突规范和选
择适用冲突规范的数量,以及各种系属公示适用的情况,并分析说明其各自的适用有何特征。
总论之三 :准据法 第一节:准据法的概念
一、准据法的定义 【知识点】准据法是经冲突规范指定在具体的法律关系中适用以确定当事人的权利和义务或解决特定法律问题的某一法域的法律体系。
【提示】准据法是一个立法管辖权(jurisdiction)的概念,它不是指某些具体的法律规范,而是指某个独立法域的法律体系。
【例】我国法律适用法第36条规定:“不动产物权,适用不动产所在地法。”据此,如不动产位于北京,则应适用中国法(此时尚未确定具体的法律规范)
二、准据法的特征 (一)准据法是指确定当事人权利义务的实体法或程序法规范所归属的那个独立法域的法律体系
1、准据法是直接确定当事人实体或程序权利和义务的法
2、准据法是独立法域的整个法律体系,而不是特定的法律规定 【提示】冲突规范的任务只是确定特定的法律体系,确定的具体法律规定是外国法查明的任务。
(二)准据法是冲突规范指定的法律体系 【提示】准据法是法律选择的结果,不经冲突规范指定而直接适用的规范在逻辑不属于准据法,属于法院地国家具有强制性法律规则。
(三)准据法是最终适用于涉外民事关系的具体的法律体系
【判断】不动产物权,适用不动产所在地法,准据法就是不动产所在地法。
【提示】这种表述是错误的,准据法是法律适用和法律选择的结果,不是冲突规范的范畴,而是一个具体的法律体系
三、准据法的具体范围
? 一般不包括一国法律体系中的冲突规范 【法规】法律关系适用法第九条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”
【问题】国际法能否成为准据法?
? 传统上,准据法是指某个国家的法律体系 ? 在现代,国际法也可以成为准据法
【例】瑞士1987年关于国际私法的联邦法律第93条规定,关于遗嘱有效性和遗嘱方式,适用1961年10月5日的《关于遗嘱方式法律冲突的海牙公约》。
【讨论】准据法是否也包括准据法所属国家参加的国际条约或者国际惯例?
【提示】参阅司法解释:法律适用法司法解释第4条、第5条。并回顾我国对CISG第1条第2款所作保留
第二节:准据法的确定
一、概述
? 狭义的准据法的确定只是确定适用哪一国家的法律体系 ? 一个国家可能存在不同相互独立的法律体系
? 因此,广义的准据法的确定还要明确指向一国内部的哪一个法律体系(区际、人际
冲突问题)
? 至于独立的法律体系内部的规范之间的效力冲突不属于冲突法的问题(时际冲突问
题)
二、确定准据法的主要方法
【问题】请说明当代国际私法的各个学说关于确定准据法方法的观点。
三、区际法律冲突的解决与准据法确定 (一)比较法研究
1、根据准据法归属国的区际冲突法确定
【例】1966年波兰国际私法第5条:“应适用的外国法有数个法律体系时,应适用何种法律体系由该外国法确定”。
2、根据准据法归属国的区际冲突法结合最密切联系原则确定
【例】民法通则意见第192条:依法应当适用外国法律,如果该外国不同地区实施不同法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定因应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用于该民事关系有密切联系的地区的法律。” 3、根据依据冲突规范中连结点确定
【例】1898年日本法例第27条第3款规定,在适用当事人本国法的情况下,如当事人其国内各地法律不同时,依其所属地方的法律。” (二)我国现行法规定
? 适用最密切联系地法律 【法条】法律适用法第六条
“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。
【案例】自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。当事人经常居所地在美国加州。应如何确定准据法? 【课堂小结】
? 准据法的概念 ? 准据法的确定方法
总论之四 :冲突法一般问题
第一节:先决问题
一、先决问题的概念
? 国际私法中为解决主要问题必须先行解决的附带问题。
【提示】有时候,国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为前提。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 【案例】
一个住所在希腊的希腊男子甲死亡,遗有动产在英国。英国法院受理其动产继承案件。按照英国国际私法,动产继承适用被继承人住所地法,在本案即是希腊民法。按照希腊民法,死者的未亡配偶有继承其夫所遗动产的三分之一的权利。设乙女(也是希腊人)以甲妻的身份主张继承权,而其他继承人否认其甲妻的身份,认为甲和乙在英国的民事婚姻违背了希腊法对结婚需要宗教仪式的要求。 【案例一】谁是意大利人的妻子?
意大利人甲男和乙女结婚后,住在英国,乙因甲与他人通奸,向英国法院对甲提起离婚之诉,经该法院照准。甲乙即在英国离婚,后甲与丙女再婚。甲丙在结婚后回到意大利,在那里取得住所,后来甲在那里逝世,而在英国遗有动产。乙女在英国法院起诉要求继承甲的遗产。
【案例二】王妃,还是侯爵夫人?
鲍富莱蒙(Bauffremont)公爵是法国王子,娶一比利时女子为妻。该女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍(归化),成为鲍富莱蒙王子妃。此后,王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯柯(Bibesco)侯爵相恋,要与鲍富莱蒙离婚(属于法国国内离婚案件)。但是,当时的法国法律(本应适用的法)只允许别居,而不允许离婚(1884年以前);而当时的德国法律(对其有利的法)允许离婚。
【案例二】王妃,还是侯爵夫人?
王子妃为达到与鲍富莱蒙离婚的目的,1874年,在获得法国法院的别居判决后,只身迁居到德国,并因归化取得了德意志萨克森阿尔腾堡公国国籍。之后,即在德国法院提出了与鲍富莱蒙离婚的诉讼,并获得了德国法院的离婚判决。第二年即在德国柏林与比贝斯柯结婚,并以德国公民的身份回到了法国。于是,鲍富莱蒙向法国法院起诉, 共提出三个诉讼请求:一是要求宣告王子妃加入德国国籍无效,二是王子妃的离婚无效,三是王子妃的再婚无效。 【问题】上述案例中存在哪些争议问题,这些问题之间是什么样的关系? 【提示】
? 案例一:遗产继承问题和婚姻效力问题,后者是解决前一问题的前提。
? 案例二:国籍的效力、离婚的效力和婚姻的效力,前者的效力会影响对后者效力的
判断。
二、先决问题的构成要件 1、涉外性
? 先决问题是一个具有涉外因素的法律问题 2、独立性
? 先决问题是一个可以独立提出诉讼请求的问题 ? 先决问题的处理不受本问题的影响 3、关联性
? 先决问题的处理直接影响本问题的处理结果 ? 法院对先决问题的处理是管辖本问题的结果 4、冲突性
? 先决问题的处理可能导致内国或国际判决的冲突 【案例一】谁是意大利人的妻子?
意大利人甲男和乙女结婚后,住在英国,乙因甲与他人通奸,向英国法院对甲提起离婚之诉,经该法院照准。甲、乙即在英国离婚,后甲又与丙女再婚。甲、丙在结婚后回到意大利,在那里取得住所,后来甲在那里逝世,而在英国遗有动产。乙女在英国法院起诉要求继承甲的遗产。
【思考】按照意大利1970年以前的民法,意大利人不得离婚,在本案中适用英国法和意大利法会产生怎样的冲突?
三、先决问题准据法的确定 (一)不同观点 1、法院地法主义
2、主要问题准据法主义 3、个案分析主义 (二)我国现行法规定 【条文】司法解释一第12条:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
? 采法院地法主义
第二节:定性
一、定性的概念
【知识点】定性又称为归类和识别,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。
【例】不动产物权,适用不动产所在地法
【问题】蜂房等财产的归属争议,是否适用上述冲突规范? 【比较法】蜂房在法国法上是动产,但在荷兰法中则是不动产。
二、定性冲突
(一)定性冲突的概念
【知识点】依据不同法律体系的法律观念,对于同一事实或法律概念,会作出不同的定性和分类,这就导致了定性的冲突。
【案例】两次无效的婚姻?(奥格登案) 一个住所在法国的19岁法国人,未取得父母同意,在英国和一位住所在英国的妇女
结婚。后来,丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力在法国法院主张婚姻无效。此后,妻子又在英国与一住所在英国的英国男子结婚。该英国男子以他与该妇女结婚时,该妇女尚有合法婚姻为由在英国法院请求宣告婚姻无效。
该案中英国法院决定用法院地法解决先决问题,即第一次婚姻的效力。 【案例】两次无效的婚姻?(奥格登案)
【提示】该案中,对于婚姻效力的法律适用,法院地法的冲突规范采取的分割的确定方法:形式要件适用婚姻举行地法,实质要件,婚姻能力适用当事人住所地法。 根据英国法父母同意只是一个形式要件,并非实质要件,而根据法国法父母同意对于25岁以下子女属于实质要件。 (二)定性冲突的产生原因 1、对事实的不同定性 2、对问题的不同分类 3、对概念的不同界定 4、独特的法律概念
三、定性的准据法 (一)不同学说
1、分析法和比较法说 2、法院地法说
3、依据法律关系的准据法识别 4、个案分析方法
5、综合法院地法和准据法说 6、功能性识别说 7、二级识别说
(二)我国现行法上规定
【法条】涉外法律关系适用法第八条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”
? 采法院地法说 【课堂小结】
? 先决问题 ? 定性(识别)
第三节:反致
一、反致的概念
【知识点】反致的概念有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致、多重转致、外国法院说等情形。