日本行政过程论的主要观点探析
江利红 江西财经大学法学院副教授
? 2012-12-24 22:01:13 来源：《国家检察官学院学报》2012年3期
【内容提要】针对传统行政法学理论不能适应现实行政发展需要的问题，日本的行政
法学者在借鉴美国及德国的动态考察方法论的基础上提出了“行政过程论”，但各学者的观点并不一致。其中，远藤博也提倡的“多元性问题发现论”认为行政法学应当以现实行政过程中的矛盾作为起点，发现行政过程中具体法律关系的问题；盐野宏提倡的“动态性法律关系论”认为行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握，以有关行政主体与相对人之间权利义务的形成或消灭过程的法律为中心，对有关行政的法律现象进行动态的考察；山村恒年的“合理性裁量论”认为行政法学应当以行政的意思决定过程中各构成要素所形成的“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”动态过程为基础，考察行政裁量在各自阶段的合理性。
【关键词】日本行政法学/行政过程/行政政策/动态性法律关系论/行政裁量
日本自明治维新时期开始，在移植和继受西洋法的基础上，初步构建了日本近代法律体系①其中，在行政法方面，日本主要导入了德国等大陆法系的行政法学理论，并以该理论为基础，初步创建了日本近代的行政法律制度。但在二战以后，随着《日本国宪法》的制定、行政法律制度的重构以及现代公共行政实践的发展，传统的行政法学理论并不能完全适应，逐渐显现出弊端。对此，日本的行政法学者在反思和批判的同时，也积极地变革传统的行政法学理论。②在这种历史背景之下，日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论以及德国的二阶段理论、动态考察方法的基础上，自上世纪六十年代末以来逐步提出了“行政过程论”的观点。该理论作为行政法学的新理论，被认为是继田中二郎的“田中行政法学”③之后，日本行政法学所达到的“新的里程碑”。④行政过程论在日本经过四五
十年的发展，现已成为日本行政法学的主流理论，但该理论本身并不完善，尚未形成统一的理论体系。在日本虽然提倡行政过程论的行政法学者很多，但各学者对于行政过程论的理解并不相同，各学者虽然都将自己的观点冠以“行政过程论”之名，但各观点的内容不一，各自的出发点、目标、关注点等并不相同。
可见，在日本尚未形成统一的行政过程论，有关行政过程论的观点散见于各行政过程论者的相关著作之中。在日本行政法学界，最早使用“行政过程”用语的虽然是今村成和⑤、园部逸夫⑥等学者，但最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。
一、远藤博也提倡的行政过程论观点——“多元性问题发现论”
远藤博也被学界认为是日本行政过程论的“首倡者”，⑦是日本第一位从行政过程论的意义、多方当事人的行政行为、行政过程论的定位等方面系统阐述行政过程论观点的行政法学者。他在1969年发表的《复数当事人的行政行为》系列论文中分析了对于存在多方当事人的行政行为的法律规制以及在该行政过程中直接相对人以外的第三方的权利保障与救济问题；⑧在《行政权限的竞合与融合》探讨了多个行政机关同时具有行政管理权限时如何作出行政行为的问题；⑨在《计划行政法》中提出应当在法律规定的范围内承认行政过程的独立性，如果在现实行政中，行政机关可以采取合理的措施但却放任或采取不合理的措施，将会导致作为整体的行政过程的违法；⑩在《战后30年行政法学理论的重新探讨》中对二战后日本行政法学理论的发展与问题进行了总结，其中也论及现代行政过程中的各种问题，认为行政法学不能仅仅一般抽象地论述行政行为的本质或性质，而必须在具体的法律关系中根据具体情况探讨行政行为的特性。(11)例如，在《行政行为的无效与撤销》一书中，远藤博也主张应当在具体的法律关系中考
察行政行为的效力以及撤销等问题。(12)在《有关行政过程的判例探讨》一文中，通过分析法院的具体判例中的解释阐述应当审查行政过程合法性的观点。(13)
远藤博也从各不同的视角阐述了行政过程论的相关观点，其最主要的行政过程论观点被学界概括为“多元性问题发现论”。(14)远藤博也批判传统的行政行为中心主义已经沦为“基于制度内在性逻辑的解答体系”，(15)现代行政过程论应当“以根据具体法律关系中的具体情况考察行政行为的立场作为出发点”，(16)分析且综合地考察在行政过程中的各种法律关系的交错。远藤博也以现实的矛盾作为起点，通过发现在行政过程各方面可以作为具体的法律关系的问题，将这些矛盾作为“问题的体系”而把握。(17)他认为，行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法，是“物的思考方式”，并不依赖制度使自己正当化，而是设想建设以制度为对象的行政法学。(18)行政过程论是一种“物的思考方式”和“物的观点”，与行政行为理论或行政程序理论不同，并非构成行政法特定的理论领域，而是如何考察行政法上各种现象的“物的观点”。行政过程论并非传统行政行为理论那样提供“解答的体系”，对行政的动态把握或现实功能的重视虽然在行政过程论的论述过程中出现，但其最初的目标并非站在特定的价值判断的基础上创造出“解答的体系”，而是设置“问题的体系”。例如，行政指导等不具有法律根据的而被运用的各种非权力性行政手段相互组合，有时被不当地联结形成一体性的过程或者产生新的行政功能，行政法学必须以此作为问题。(19)但“行政过程”的用语，对于“问题的解答”来说是中立的，例如对于“行政过程”应当如何存在、行政过程的司法审查应当如何，“行政过程”本身并没有任何回答。无论如何分析“行政过程”的概念，其本身并没有任何意义。此外，与行政程序包含有“正当程序的法理”不同，在“行政过程”本身中并不具有这种法理。(20)可见，在远藤博也看来，行政过程论仅仅给行政法学提供了“发现问题”的视角或方法，但并没有达到“问题的解决”的目的。在
实践中，在处理行政法上的各种问题时，应当从多元法律相互之间的关系出发，对各方面进行考察，而且，由于各种法律之间的关系各不相同，行政法学应当根据各实定法制度的不同进行个别的、具体的探讨。(21)此外，不应当承认运用违法或不当的行政手段以及违法或不当的行政权限的融合，但既然承认在法律允许范围内的行政过程独立性的存在，在可以采用合理的措施而完全放任或者不采用合理的措施时，可以认为是在整体上违法的行政过程。(22)
二、盐野宏提倡的行政过程论观点——“动态性法律关系论”
盐野宏是日本行政过程论观点最为系统的阐述者，被学界认为是日本行政过程论的集大成者。他最早在1972年发表的《行政作用论》一文中提出了有关行政过程论的思想，盐野宏在该文中通过对行政行为理论的分析，认为行政法解释学的体系应当归结为行政过程论、司法过程论、行政手段论，在行政过程中，包括宏观行政过程与微观行政过程，作为法学的方法，必须动态地考察行政主体与相对人之间的各种法律现象；(23)在《学习行政法》中，他强调行政过程论必须重视与具体行政领域之间的关系，由此才能使行政过程的动态考察获得正当性；(27)在有关德国行政法学著作《行政的现代课题与行政法的观念》的书评中，介绍了德国行政法学中有关动态考察的观点；(25)明确而系统地提出行政过程论观点的是其1983年所著的《行政过程法总论》一文，在该文中盐野宏主要从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面提出了有关行政过程论的观点。(26)
盐野宏最为重要的行政过程论观点又被学界概括为“动态性法律关系论”。(27)盐野宏首先从批判“行政的行为形式论”(28)出发，认为从现实的行政过程中归纳出具有法学意义的行为并加以考察是重要的，对于在传统行政法学中被忽
视的行政计划、行政指导、契约、协议等进行适当的定位是“行为形式论”的功绩，但“行为形式论”仅仅考察行政过程中的作为行政手段的各种行为，并没有将这些行为与行政目的联系起来考虑，也没有认识到各种行为之间的关联和作为整体的行政过程的重要性。即“行为形式论”将行政过程中的法律现象划分为行政行为、行政指导、行政契约(以及契约中的法律行为)、相对人的公法行为(例如申请等)进行考察，但却没有对这些行为所构成的整体行政过程进行考察，在这种意义上，“行为形式论”仅仅是“局部的考察”。例如以营业许可为例，相对人通过申请许可可以取得营业资格，同时相对人也负有合法地开展营业活动等义务，而行政主体对于相对人的违反行为不仅可以作出停止营业、撤销、事前警告等行为，而且，在该法律关系的持续过程中，行政主体往往更为积极地进行有关营业的指导等。行为形式理论本身因为欠缺这种对行政过程的动态考察，所以成为了脱离现实法律现象的理论。(29)因此，现代行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握，以有关行政主体与相对人之间行政中特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律为中心，对有关行政的法律现象进行动态的考察。(30)
“法律现象的动态考察”是指以法律解释学的视角考察在行政过程中具体形成、变更或消灭的法律关系的动态过程。(31)而传统行政法学以行政行为为中心，通过对有关行政行为的法律的解释，判断现实行政行为的合法性，但对于行政行为所引起的行政法律关系的形成、变更、消灭等动态过程却不十分关注。对此，盐野宏认为，行政法解释学应当转变为以有关行政主体与相对人之间的有关行政的特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律作为中心的行政过程论，以及与此不可分割的“司法过程论”(32)、“行政手段论”(33)。(34)盐野宏认为公法关系的一般性特点并不在于其中的权利义务是公权力公义务，或者该权利义务的属性具有特殊性，而是在具体权利义务抽象或具体地、观念或现实地形成或实现过程