日本行政过程论的主要观点探析(2)

2019-03-11 13:07

中行政所特有的法律现象。盐野宏认为,行政过程由个别行为形式与法律关系的连锁而构成,(35)应当将由多个行为形式与法律关系所构成的整体作为宏观意义上的过程,将单一的行为形式与法律关系作为微观意义上的过程,在分析单一行为形式与法律关系的特征的同时,对行政过程的整体进行动态的考察。此外,盐野宏认为应当将行政法学作为有关在宪法的框架内由立法者选择的具体的法律目的的实现技术的学问,这是现代行政法学的核心课题之一。(36)

除上述有关行政过程论的主要观点外,盐野宏还对行政过程论的理论体系进行了构建。在《行政法Ⅰ行政法总论》这一行政法学教科书中,他将行政法总论部分作为行政过程论处理,以此来构建系统的行政过程论体系,其大致的轮廓如下:首先,在第一部分的行政的行为形式理论中,以行政活动的基本单位即行为形式作为考察对象,具体而言,包括行政立法、行政行为、行政上的契约、行政指导、行政计划等。在分析这些行为形式的法律性质的同时,考察传统行政法学中的行政法基本原理是否适当的问题,这些在传统行政法学的框架中也被作为考察的对象,而从行政过程论的观点来看,当然应当纳入视野之内。第二部分以行政上的一般性制度作为探讨的对象。抽象而言,行政过程是复数行为形式的结合或连锁,但行政过程并不仅仅作为抽象性的事物而存在,而且作为个别的制定法所设置的法律框架的实现过程,具有特别含义的内容。例如放送局(广电局)的许可,其本身只不过是一种行政行为,但构成了通过电波法、放送法(广电法)而构成的放送局(广电局)的许可制度这一法律构造的一部分。此外,建筑上的确认作为建筑标准法上的建筑确认制度的构造是重要的,但仅仅是其中的组成部分。可见,所有的行为形式都是构成法律构造中的部分,在这种意义上,探讨各自的法律构造的内容在具体的行政法解释论上极其重要。但由于法律构造在各自的行政领域形成,并不能将所有的法律构造都在行政过程论的一般理论中探讨。对此,存在着共通于各行政领域的法律构造,被称为“行政上的一般制度”,例如行政

强制、行政处罚、国家赔偿、行政争诉等都在行政法通则中探讨。但是,以往并没有明确区分这种制度与行政行为,原因在于是否将这些制度在行政法一般理论中探讨尚未明确。第三部分,在行政过程论的最后,探讨行政过程中发挥着重要作用的相对人的地位及其行为。(37)

三、山村恒年提倡的行政过程论观点——“合理性裁量论”

山村恒年在《现代行政过程论的诸问题》的一系列论文中提出了综合运用公共管理学、组织心理学等相关学科的方法动态地考察现代行政过程的观点;(38)在《行政过程与行政诉讼》一书中主要探讨了行政过程与行政诉讼的关系;(39)在《新公共管理系统与行政法》一书中从新公共管理论与行政过程论的关系的角度研究行政过程论,在借鉴新公共管理论的观点基础上,认为应当在现代行政法学中导入公共管理学中的组织意思决定论等方法,对现实行政过程的进行考察;(40)在其新作《行政法与合理的行政过程论》中更为系统地总结了有关行政过程论的观点,特别注重对于行政过程论中的方法以及在行政裁量过程中规范裁量的方法的研究,提倡“合理性裁量论”。(41)

山村恒年认为,对行政法进行规范性解释的传统行政法解释学并不能解决对行政裁量进行法律规制的问题,因为所谓的“行政裁量”就是指行政法没有作出明确规定的领域,为此,应当必须在行政法学中导入行政学、社会学、经济学等邻近经验科学的分析方法,构建程序性或实体性的裁量规制体系,并将这种“功能性”、“动态性”的规制体系作为“条理法”(法律原理或原则),进而通过立法上升为法律规范。例如,山村恒年将在行政学中的科学的管理方法、人类关系的管理论、组织心理学等行政过程中具体的行政主体或相对人的心理与行动作为分析对象,考察对其进行民主规制的方式。(42)这种规制由于没有实定法的支撑,

并非法律规制,但却是“功能性”(有效)的规制。可见,山村恒年的行政过程论以“功能性规制”与法律规制的融合为目标。具体而言,首先,“功能性规范”与法律规范不同,是指并非以成文法明文规定的规范,而是从管理学、心理学等角度来看对行政主体的行政活动起到规制作用的规范,可见,在成文法中并不存在“功能性规范”,但如果仅仅考虑到确保行政裁量的合理性的各种要素时,法律规范与“功能规范”并不能严格区分。这是因为在法律中是否纳入这种“功能性规范”(设定明确标准的方法或者作为考虑事项),对于确保行政裁量的合理性的结果而言,显得并不重要。即无论是法律明文规定的法律规范,还是法律没有明文规定的“功能性规范”,最终都能实现对行政裁量合理性的确保。其次,运用邻近学科的方法进行功能性的、动态性的考察可以充实法律规范性的解释论的内容,因此,即使在传统的法学理论或实定制度中没有充分的线索,在宪法上价值实现的这一大框架内,从“功能规范”出发形成作为法律规范的“条理法”(法律原理)的逻辑道路可以说是连续的。

在上述基础上,山村恒年以构建对于行政裁量的合理性规制的法律制度为目的,提出“合理性裁量论”,认为行政法学应当以行政的意思决定过程中的构成要素所形成“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”动态过程为基础,考察行政裁量在各自阶段的合理性。(43)具体而言,第一,对于“目的→行为规范的认识”阶段的合理性的法学理论的探究,依据在行政学或经营学中被承认的“目的→手段体系”的观点,采纳在传统裁量规制理论中被忽视的“目的拘束的法理”,认为行政裁量决定不仅受到其所根据的法律规范的直接目的的拘束,而且对于其所根据的法律规范的整体目的、上位法的目的、其他法律规范的目的的调整、统合、法律规范的规定方式等,应当根据具体情况具体探讨。(44)第二,对于“事实认定→预测→评价”阶段的规制框架,以行政调查的合理性为中心进行探讨,认为传统的行政法学对于作为意思决定过程的调查、事

实认定的合理性几乎没有涉及,在行政法学教学上也是最近才刚刚有学者涉及对“行政调查”的探讨,但并没有从裁量决定过程的合理性规制这一视点出发分析、研究行政调查。(45)基于行政过程论,应当根据领域的不同以及政策层次或行为层次的不同划分调查的类型,考察对于行政调查的裁量的法律规制的“条理法”(法律原理)。第三,对于“评价→选择→决定”阶段的规制框架,考察在“评价裁量”、“选择裁量”中的公正与合理性的问题。在法院的判例中,认为在对于事实的判断依照社会通常的观念显著欠缺合理性时可以认定为裁量权的逾越或滥用,但对于评价及选择过程中的合理性认定并没有说明。对此,山村恒年认为,所谓的“客观合理性”包括“程序的合理性”与“实体的合理性”,“实体的合理性”通过分析“目的的合理性”与“价值的合理性”而明确,对于支撑各自合理性的要素,必须运用各种方法进行考察。(46)当然,各阶段对行政裁量的合理性考察并不能直接推导出行政裁量的违法,但在考虑裁量决定的司法审查时,作为“先决问题”具有重要意义。(47)

山村恒年基本从法律状态形成的视角提倡动态的行政过程论,这种行政过程论追求实质法治主义,不仅仅论及由带来法律关系变动的行政作用构成的行政过程,而且,考察由作为其上位过程的行政大纲、基本方针、计划的制订等不形成法律关系的行政作用所构成的“扩大的行政过程”,将行政作为基于法律的判断形成过程,依据法律进行规制。这种动态的行政过程论是与仅仅在行政行为的连接点上静态地考察的传统行政行为理论模式相对立的理论模式,而将行政过程作为根据判断形成的堆积而形成的法律状态、事实状态的观点正是山村恒年所提倡的行政过程论的特点。

四、其他学者提倡的行政过程论观点

除上述学者的行政过程论观点外,大桥洋一、原田尚彦、高田敏、和田英夫等学者分别从行政学与行政法学的融合、行政过程的司法审查、实质法治主义论、行政程序论等不同的视角提出行政过程论的观点。

(一)大桥洋一提倡的行政过程论观点

大桥洋一在《行政法——现代行政过程论》一书运用行政过程论的观点来构建行政法学体系,注重对行政过程进行动态分析。(48)在方法论方面,大桥洋一认为,行政法学作为法学的一个部门,以法律的解释、法律体系的明确作为主要的任务,因此,行政法学的特色在于具有作为以法律为基础提醒“应当做什么”的规范学的性质,但在行政法学中,不仅只是行政法解释学,除重视立法学、政策学之外,对现实行政活动的实际状态分析也是不可或缺的。如果从这种问题意识出发,行政学与行政法学的融合是不可避免的。(49)大桥洋一在论述行政过程论的同时,还提出了“超越行政过程论”的观点,认为由于考察对象的动态性,行政过程论本身也被要求不断进行变革,由此来构建“创造性的理论体系”。(50)

(二)原田尚彦提倡的行政过程论

原田尚彦在认识到现代行政法学不能仅仅局限于“公私法二元论”,而应当将所有有关行政的法律与法律现象作为研究对象,研究作为行政法的法律技术的特殊性的基础上,(51)认为为了确保行政的合法性,应当对行政过程进行司法审查;(52)行政过程并不仅仅是法律的机械性执行,而应当是由利害关系人参加的“政策创造过程”,(53)并根据行政过程的阶段性构造将行政过程划分为行政立法、政策立案、计划决定等目标或标准的设定过程、行政行为等具体适用法律的过程、行政强制过程、纷争裁断过程等四个具体过程,并分别进行考察。(54)


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