(三)高田敏提倡的行政过程论
高田敏从“实质法治国家论”的视点论及行政过程论,即立足于实质法治主义论的观点,将行政法作为法治主义在行政场合的“具体化的法”,将行政的各种行为形式置于法治行政的实现过程中考察。进而将行政过程划分为“立法过程——行政的组织权限体系的成立——内部过程——对外部的行为——违反命令时的强制、制裁——事后性救济程序”等阶段,探讨行政过程的法律规制的方式。(55)在此基础上,高田敏指出,“行为形式论作为行政过程论的成果之一,(56)存在着强化行政的法律规制的可能性。”“在行政过程中,除行政外,相对人是其中的一方主体。相对人在行政过程中的地位随着现代化的进行越来越多样化,但其地位必须在适合保障人权这一法治主义的目的的前提下构建。”(57)
(四)和田英夫提倡的行政过程论
和田英夫从行政程序的概念和理论的基础上推导出行政过程论,即在探讨“正当程序”的基础上,认为“与行政程序不发达的现状相关联,应当将有关行政活动的法律现象置于行政的一系列流程中作为整体进行把握”。行政过程论“并非将行政与相对人之间存在的各种法律关系作为个别事例分别考察,而是作为整体进行动态考察。”(58)
除以上学者外,池田政章(59)、竹内雄一郎(60)、皆川治广(61)、阿部泰隆(62)、堀内健志(63)、平谷英明(64)、手岛孝(65)、礒野弥生(66)等学者也分别从各种不同的视点提倡行政过程论。(67)此外,也有学者考察具体行政领域的行政过程以及具体领域的行政过程论(相当于行政过程论的各论或分论部分)。例
如,佐藤英善在经济行政法的领域探讨行政过程论的必要性,认为“在传统的行政法学方法论中存在着不能确切把握的有关行政的法现象”是行政过程论提出的原因。(68)立足于行政过程论的观点,佐藤英善将行政过程定义为“行政将由国家形成的国家意思具体化,影响国民权利自由的全过程”,并将经济行政过程划分为两个阶段进行考察。“其一是基于国会制定的法律,规定经济行政行为的基本标准的行政立法、政策决定或计划制定的阶段,二是以此为前提在国民间设定、变更、消灭具体权利义务的阶段。”(69)
五、各种行政过程论观点的比较
如上所述,各行政过程论者从各自的视角出发,提出了各种有关行政过程论的观点。各学者在提出的视角和观点的侧重点上各不相同,其具体内容也不完全相同。在此,以作为日本行政过程论者代表的远藤博也、盐野宏、山村恒年的行政过程论观点为例,比较分析各种行政过程论观点的异同。
(一)有关行政法律关系动态考察的观点
远藤博也、盐野宏与山村恒年都认识到动态考察对应于行政过程的延伸所产生的法律关系的重要性。但在盐野宏的行政过程论中考察法律关系的动态演变过程,将行政法律关系理论作为是在法律关系具体化过程中一种技术或工具,即运用行政法律关系理论这一技术或工具在法律关系具体化的过程中考察和分析各种行为形式的作用。而远藤博也的行政过程论仅仅提供了在法律关系形成、变更、消灭过程中发现问题的方法,该行政过程论本身并没有被定位为行政法解释学的一般理论。(70)因此,室井力也认为,盐野宏的行政过程论被作为行政法解释学的方法而论述,与此相对,远藤博也的行政过程论主要着眼于拆除行政法解释学
的框架。(71)而山村恒年认为,行政过程是基于行政法的动态判断而形成的过程,这与诉讼过程中法院的判断形成过程在表面上具有共同性。在这种意义上,行政过程论是“动态的考察方法”。该观点与盐野宏所提倡的“动态性法律关系”的不同之处在于在行政过程中基本方针的制定等上位的过程中,即使在与国民之间的具体的法律关系尚未形成的过程中,也可以作为基于法律规范的判断形成过程而展开规范性规制的法律解释学,即所谓“扩大化的行政过程论”。(72)山村恒年认为,现实的行政过程由尚未形成“法律关系”的状态开始,在各种行政纲要、基本方针、计划等阶段,尚未形成法律关系,但对于个别实施计划的限制等却已经开始形成。在这种“法律关系”尚未形成阶段对于行政作用不得在诉讼上进行争议或要求纠正,而是在后续的法律关系发生的阶段争议该行政作用,其实只不过是主张继承于先行行为的显著不合理性,这是“迟到的救济”,违反行政的经济和效率原则。对于该问题,在法律解释学中并不能充分应对,山村恒年对此进行了批判,在此基础上认为该问题是政策学上的问题,对于动态的法律规范或法律规制应当进行考察。(73)
(二)有关行政过程论的提出视角
远藤博也认为,行政法学并不能仅仅局限于行政行为,而应当在动态的现实行政过程中确定包括行政行为在内的所有行为的性质。而盐野宏从行政法解释学的立场出发,认为行政法学应当以有关在行政主体与相对人之间形成或消灭特殊的权利义务过程为中心。远藤博也重视行政法中相对人的权利自由(主观法),而盐野宏则更为重视客观性法律制度,将在事业规制过程或公共设施建设过程等行政过程中出现的各种行为形式的连环的总体或整体性的过程称为“法律构造”,将许可、特许、认可等行为形式作为这种构造的构成要素,认为行政法学必须探讨能够适用于行政活动的一般领域的“行政上的一般制度”(74)。
作为考察行政过程整体构造的基本原则,远藤博也提出了“权限分配原则”、“当事人利害尊重原则”、“正当考虑原则”等,并运用司法案例进行了说明。但远藤博也仅仅对行政法中法律的多元存在与相互之间的竞合、交错等问题提供了探讨的切入点,而对此进行一定方向性的整理或提出综合考察的框架则被认为是“今后的课题”而尚未展开。(75)可见,远藤博也的行政过程论仅仅以裁判所的案例作为素材,从多方面的切入点考察、分析问题,但并没有明确将行政过程论上升到行政法学方法论的理论高度。而山村恒年的行政过程论试图构建对于政策化、计划化的现代型裁量的实际规制框架,但并没有涉及行政法总论的新的体系构建方法以及各种行为形式的新的定位。在这点上,与盐野宏的行政过程论的目标不同,盐野宏主要着眼于构建行政法解释学中的总论性的一般理论,行政目的的分析或评价的观点等实体性问题分化为具有独立性的问题,应当在个别行政领域中探讨。因此,基于经验手法的裁量规制理论也应当根据个别领域的实体性特点而构成。(76)
对于行政过程的思考方式,盐野宏采用的是被定位为对应于法律关系的动态或具体化的行为形式、作为构成“法律构造”意义上的“过程的思考”;远藤博也采用的是关注各阶段法律问题、明确多元性的法律竞合、交错意义上的“过程的思考”;山村恒年采用的是对应于行政决定被具体化的各阶段构建规制现代型裁量的框架意义上的“过程的思考”。(77)
(三)有关行政过程合理性的观点
盐野宏与山村恒年都强调对于行政过程整体的合理性进行综合性考察的重要性,但问题在于为了这种综合性的考察在行政法学中应当采用何种有效的工具
或框架。对此,山村恒年从功能性的立场出发,认为应当构建构造性或组织性的裁量违反以及构造性或组织性的过失等“功能性的规范”,构建运用经验科学的方法的框架。但远藤博也并不主张导入经验科学的方法,而是认为证明行政法学相对于行政学的独立是行政法学的课题。(78)而盐野宏从传统的法律规范(即“依法行政”原理)的立场出发考察问题,首先,在现代行政中有时并不能以个别的行为形式与法律的根据作为问题,而应当以系统化的行政过程及其法律的根据作为问题。(79)其次,作为依据个别的法律被承认的、或者在行政阶段在某种程序上独立选择的“价值实现方法”被制度化的系统被称为“法律构造”,必须从全面性的观点出发通过法律构造考察各种行为形式的实际意义。(80)
(四)有关行政过程论与实定法制度关系的观点
远藤博也在论及行政过程论的同时反复强调政策论、制度论、公共性论,而盐野宏则极力回避。远藤博也认为,是否能够发展至“构想”实定制度的存在方式的法政策学另当别论,但“分析”实定法制度的存在方式对于现今的行政法学来说是必需的。(81)远藤博也从政策论或制度论论及政策或制度的价值或目的的评价,盐野宏并不是从这种价值或目的本身,而是从作为实现价值或目的的手段被制度化的系统出发考察行政过程。山村恒年则以构建产生于法政策学或经济分析的政策目的的评价框架以及从目的与手段的相互拘束性出发的规制框架作为目标。这种对于政策价值或目的与实现其的手段或手法的观点,并不能从远藤博也的“物的观点”中推导出来。
(五)行政过程论与依法行政原理
远藤博也认为,行政过程论并非提供一定的解答,对于结论是中立的。行政