白纸黑字写上，我就干。要建立收发文的签收制度，并让对方写明收件日期。法律上在计算有效天数时，接到信函的当天是不考虑的，要从次日计起。但是，如果遇到咨询工程师坚持只做口头指示，而不让你有任何文字依据时，承包商就会面对因此可能引发的各类风险，怎么办？这就是下面要谈的问题。 在FIDIC的1977年版里，第1.2(3)款与51.2款合起来相当有用，这可使得咨询工程师的口头指示变成书面指示，而1988年版在第2.5款里对此写得更加明确。咨询工程师有时不会给你来书面指示的，因为书面的东西可能对他不利，但想让你干事情就必须要表达出来，他至少得给你一个口头指示，这时你就可以用这两个合同条款保护自己。当咨询工程师下达了口头指示，承包商在7天之内可以给他发一封函确认，7天之内只要咨询工程师不来函反驳或否认，那么当初的口头指示就被视为书面指示，并且可以构成索赔的依据。如果7天之内咨询工程师复函否认了他原来下达的口头指示或反驳承包商的确认函，那么承包商就可以据此停止执行其口头指示的工作。这就是FIDIC对承包商的一个很有效的保护，作为承包商应该学会用好这些条款。 再谈谈国际仲裁。第67款全部都是有关仲裁的。国际仲裁的特点在于它既有依法解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。因此，与法院判决的司法程序相比，仲裁方式更适合解决国际合同中的争端。国际仲裁时发生的费用，原则上由败诉乙方负担，有时也可能由仲裁双方合理分摊。如果仲裁庭没有明确说明，一半仲裁费用是由双方自理的。承包商如果对咨询工程师的决定不满意，积少成多，就可以提交仲裁，不过仲裁很伤大家的和气，而且结果往往对承包商不利。我参与过国际仲裁的过程，但最后争端还是友好解决了。承包商使用FIDIC进行各种交涉包括仲裁的最终目的是经济效益，决不是想去争个谁是谁非。真的打起仲裁来风险是很大的，双方胜诉的可能性都只各占50%。 有些人喜欢搞极端，认为继任仲裁才是最终解决争端的办法，所以认为没有必要再进行什么商谈，应该一步到位打仲裁，希望跳越记录争端、准仲裁决定和友好解决就直接提交国际仲裁，这样做实际上是行不通的。因为就算付诸仲裁，也要按照FIDIC第67款规定的程序依次执行，不能采取跨越行动，极板采用FIDIC的1977年版，也是至少需要在获得咨询工程师的书面准仲裁决定后才可以提交国际仲裁。 我听到过一种说法，就是争端双方都不满意的仲裁决定才是高水平的；也有人讲仲裁时只是听天由命看运气。我认为这些都有一定的道理。所以有时业主和承包商考虑到正式仲裁的结果可能也不过是各打五十大板，为了防止两败俱伤，双方就可能参考咨询工程师的准仲裁决定，彼此妥协，互做让步，经过协商大成一致意见，最后大家通过友好方式解决争端。这实际上比提交最终仲裁要好得多，既节省了费用和时间，又维护了业主与承包商之间的合作关系。 对于争端的国际仲裁，中国公司应尽量事先在仲裁条款中写明在中国境内解决，力
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争按照中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则和程序进行，理由是办理比较方便，而且中国的仲裁也是公正和有国际信誉的，尤其是外资在华项目如世界银行、亚洲开发银行的贷款项目等更应如此。当然，海外项目的业主也会要求在项目所在国解决争端、进行仲裁，这时承包商为维护自己的合法权益，通常提出在第三国使用国际仲裁机构和规则。国际仲裁常见的有较公正的、国际通用的联合国贸易法委员会的UNCITRAL仲裁规则，还有国际商会(International Chamber of commerce)的调解和仲裁规则。 仲裁庭是由仲裁员组成的，仲裁员通常可以分为法律和专业工程师两大类。仲裁员在仲裁前是不能知道项目的任何情况的，并且必须在仲裁时就此做出书面宣誓，确认本人对案情一无所知，这时作为仲裁员必须具备的职业道德。因此，如果承包商了解某个仲裁员的立场是亲承包的，并且准备请作自己项目的仲裁员，就千万不要找他联系，也不要与他谈到跟项目案情有关的任何事情。 仲裁员的人数是仲裁时的焦点问题之一，通常有指派译名仲裁员或组成三人仲裁庭两种。这里值得一提的是，三人仲裁庭里被两名仲裁员推选的第三位首席仲裁员并不是仲裁长，他是没有否决权的，只是起到一个基数的作用，防止出现一比一的仲裁结局，因为仲裁的原则是仲裁员在人数上少数服从多数。大家有必要搞清的是，有时也可能发生当事人自己指定的仲裁员，在了解案情后，最终却做出对自己不利裁决的情况，因为任何仲裁员都是要公正行事的。因此必须特别注意，从概念上要将仲裁员与自己的辩护律师截然分开。 通常对于仲裁地点没有特定限制，不一定必须在项目实施的所在国，仲裁时选择的地点只要仲裁双方认为可以接受，并且出入境方便就行。如果当事人双方就仲裁地点发生争执，就要由仲裁庭考虑根据仲裁的情况来决定，通常选在一个中立地点，仲裁决定应该在仲裁地点做成。 在做成仲裁决定以前，如果双方当事人对争端同意和解，仲裁庭就会发出命令，中止仲裁过程，或根据合同的条件规定以仲裁决定的形式记载大家的和解，形成友好解决争端的结局，这实际上又回到了编制FIDIC1988年版第67款的初衷。 FIDIC标准版本中，一般条款只有72个条款，但往往在特殊条款中你可以看到第73、74、75、76款，甚至更多，这些都是对一般条款没涉及到的问题做的补充。比方说特殊条款中的第73款，可能就是补列的一个税务条款；或第74款，可能就是廉政条款，即明示承包商不能同业主或咨询工程师进行桌子底下的交易，一旦发现，视为承包商严重违约，按FIDIC第63款处罚。理论上是这样，但在一些第三世界国家很难做到。 补充谈一点，就是国际承包工程中计算机的应用相当重要。可以说，计算机管理水平的高低，直接反映出一个承包商的整体素质。国际承包工程是个复杂的5M系统固体，即涉及到Man(人工)、Material(材料)、Machinery(机械)、Money(资金)、Management(管理)的综合运作，因此CPM法得到了广泛应用，而计算机可以辅助提高
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CPM法的实际功效，有利于项目的动态管理和追踪监控。我的亲身体会是：计算机管理可以创造经济效益，投入之后就能看到回报。如果不用计算机去管理，你的工作效率、投标书的准确度、报价的文件质量、项目进度及成本控制等等，很多方面都做不到或做不好，这是大趋势，也是市场竞争必须面对的现实。比方说，承包商在投标时遇到的主要问题之一就是时间不足。一般来说，在拿到标书后的一个月内，承包商往往必要须完成整个投标过程。目前我们在香港报价，完全使用计算机，标书一拿来，全部输入计算机，程序一弄马上就出来，快得很，就是这样每次赶上投标还得加班，经常加到第二天六、七点。这毕竟是计算机在帮你算，如果靠手算累死不说也赶不上截标时间的要求。尤其是在选择哪个调价公式更好时，可以设定若干未知变数，很快几个方案就可以做出来，然后通过综合分析去判断哪个方案最有利。目前国内普遍存在着这样一种现象，即使用计算机已经许多年了，投资确实不少，但应用上大多处于把计算机作为一种高级打字机的水平，没能充分发挥它的全部功能。应该注意搞好软件开发，要把计算机的报价、调价、索赔、管理都用起来，包括用计算机建立数据库、文字处理、报价程序等等都是很有效的。有时如果想调整一个数，或调一个单价，靠手算就很麻烦，也难保证没误差，但是使用计算机，只要输入一个指令，一下子全都调过来了，相当快，而且100%不出错。现在计算机许多都是联网的，用起来就更方便了，很多信息都可以及时获得。在计算机极为普及的今天，我参与过的一些世界银行、亚洲开发银行及在香港的项目，承包商与业主或咨询工程师的交往，许多通过计算机进行沟通，包括投标报价及验工付款等数据性的工作，基本上都不是用厚厚的计算资料，而是计算机软盘的互相交换。 最后想谈一下与FIDIC有关的题外话，就是ISO9000品质保障体系的认证问题。由于市场竞争激烈，现在很多业主都要求承包商必须持有ISO9000认证，否则你在资格预审时就可能通不过。目前有些甚至还要求通过ISO14000环境保护认证。ISO9000认证强调层层负责、步步落实，要想拿到这个认证，相当费精力也很花钱，但又必须搞好。ISO9000品质保障体系的核心是：“做事先计划，照着计划做，能够证明它”。(Plan what to do. Do what you plan. Able to prove it.) 以品质取胜的公司，才会有长远的发展。在香港，如果没有ISO9000认证，现在许多标都不能投。我公司在港已经拿到了房建和土木工程的ISO9000认证。建议企业领导能把这件事提到议事日程上来，提前着手进行，否则早晚会影响到业务的发展。 以上仅代表个人观点，希望能对大家在国际承包工程中用好FIDIC有所帮助，从而不断增强市场竞争中的适应能力。由于本人的经验和水平相当有限，如有不当之处，欢迎批评指正。(本文是中国土木工程集团公司香港公司总经理田威在“对外承包劳务企业总经理高级研讨会”上的发言)
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FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用
（在建设部政策研究中心，建设工程项目管理与风险防范暨菲迪克（FIDIC）合同条件实战应用研讨会上的讲座）
主讲人：田威 中信国际公司总经理
「提要」田威讲FIDIC红皮书是出了名的，从95年开始在杂志上发连载文章，到后来成书，让中国的承包商知道了该如何运用FIDIC合同红皮书。此次根据其最近讲座整理出来的东东，由于有即兴的成份，更能够让受众了解一个真实的中国承包商的所感、所思、所做，一句：赔钱，对我是最大的耻辱，多么掷地有声！当然，FIDIC是由6本合同范本组成的系列，每种合同范本又有其特殊性，这是读田威讲座要特别注意的地方。
主持人：大家早上好，今天我们中国房地产培训网请到了田威老师给我们讲合同条款。他讲的题目是FIDIC条件在国际承包工程中的应用，他有非常多的实践经验，下面我们以热烈的掌声欢迎田威老师给我们讲课。
田威：FIDIC合同是在国外做项目的时候，包括在国内做项目的时候，国际金融组织包括外资在华项目必须设置的，也有人说FIDIC是国际承包合同的圣经。比如说像世界银行、亚洲银行，非洲开发银行，科威特基金会这种国际金融组织的项目都是强制使用这个合同。当然也有一些小的差别，比如说科威特基金会，沙特基金会和世界银行有这么个区别，他可能加了一个条款，你用我的钱可能要抵制以色列。现在外资到中国来投项目都是普遍强制使用FIDIC，他觉得中国合同不太适应，另外对中国的法律体系不熟悉，所以说进来的时候都是使用FIDIC。
其实外资进华的项目，到中国来投的时候宁愿在香港找中资公司跟你签约，然后去做项目。为什么呢？主要是法律上的考虑，我如果签一个中国合同在大陆做，我受制的是中国法律。我看刘玉珂老师可能讲过普遍法，大陆法，我们中国是大陆法，而FIDIC合同是普通法。大家可能听到这个说法，普通法或大陆法。英国的法律体系是普通法，我们中国的法律体系是大陆法，思维方式不一样。当然对普通法的叫法，可能有普通法，案例法，英国法，英美法都是普通法，也就是英国的殖民地，只要是受影响很厉害的国家都是用的普通法，普通法是商法非常强，而且普通法是案例法，也就是说它判案子的时候不是根据条文，而是案例。
中国的法律体系是属于大陆法，但是这个大陆不是指中国大陆，他是指欧洲大陆，欧洲大陆的国家都是用的大陆法，大陆法也有叫成文法，也有叫日尔曼荷兰法，也有叫罗马法等等。像欧洲大陆的国家，法国、德国、西班牙、葡萄牙等等这些国家都是大陆法，中国的体系是大陆法。大陆法的体系是成文法，也就是说我们中国人比较喜欢大陆法思维方式，而不是普通法的思维方式。
反过来我们讲外资进来的时候，现在一般世界上比较有钱的国家，或者一般比较国际化的公司，他们使用最多的是普通法，因为普通法商法非常发达。所以也有人说普通法最大特点就是讲前车之鉴，英国是没有法律的，就是说他没有法律的条文，它也没有宪法，他所谓判就是过去怎么判，现在怎么判，但是在英美法律体系律师非常重要，同样一个案子一个好律师他可以找到最近似，最有利的案件来说服陪审团，说这个案子过去这些东西是。 而大陆法的思维方式，比如说民法，你犯了什么罪，看民法通则多少条，一套就可以，而普通法不是这么一个思维方式，但是FIDIC合同是从英国合同来的，这个背景大家一定
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要知道。所以有人说FIDIC合同是英国合同，有人说FIDIC合同是受英国影响非常重的普通法体系下的合同，就是这么一个原因。
当然FIDIC不完全的是普通法，因为在FIDIC合同里面有这么一句话，关于最终的法律是什么呢？一般都是项目所在国的法律为准，在中国实行中国的法律最终，在法国实行法国的法律最终，但是在操作的层面上非常严重的受到普通法的影响，大概就是这么一个概念。 其实现在中国的法律体系开始在受到案例法的影响，如果大家有学法律的应该认同这个说法。就是说中国现在很多的判案是跟过去的案例有关，他实际上是由于国际惯例的影响，英美的影响，在中国的法律体系现在开始体现出来，就是很多东西都受到了过去案子的影响。大家最常见的国内在房地产行业里面用的按揭，这个词实际上是从香港引过来的，就是中国人说的分期付款，把房子押出去分期付款，这个东西发展很典型，就是普通法的一个案例。但是它的发展是涉及到了普通法还有普通法的衡平法则等等。衡平法则涉及到什么问题呢，就是过去的案例适用于本案例，但是本案例判决以后就可以成为下一个判案的基础，如果在国外去做一定要知道FIDIC合同是一个英国法，英国法里面最大的特点就是当你发生争端以后通常在仲裁的过程中，包括诉讼。真正做到国际承包项目的，当项目作大了，当争端涉及到的金额巨大，一定会涉及到仲裁，我在国外做了很多年，我的经历在国外时间比在国内时间长，我在尼泊尔干了18年，全是用的FIDIC，业主咨询全是英国人咨询。要是中国人不适应，这个监理工程师就让你死，监死你，所有东西写信，所有东西回信就这个东西中国人就受不了，英国人是非常古板的，英国人有一句话，他挂在嘴边叫你永远是有罪的，除非你能证明你无罪。所以说你想证明你无罪，你就要拿出证据来，空口无凭的，大量的文字，所有的东西以白纸黑字为准，如果发生争端，你想上诉，如果你没有证据，你别折腾，你折腾你百分之百死，如果你有证据可以通过仲裁拿出很多钱。就这个证据中国公司通常是非常弱的。
我在香港打了一个仲裁，7000多万合同额拿回快5000万，最后仲裁的结果比我想象的要好的多，我最后赢的是5000万加500万，加上仲裁费，所有的包括律师的费用，包括仲裁员的费用统统都给我，因为按照仲裁的原则，这些法律费用是各自承担的，如果我打仲裁我得自己请律师，赢了这个律师费你也拿不回来了，仲裁员费用你也得自己掏腰包了，如果承包商决定要打仲裁，你一定要算我拿回钱多，还是我花律师和仲裁费用多，如果我打100万仲裁，能赢100万，我花出律师费是300万，决策是什么？我不要他。说法没有用，你对还赔了200万，还不要说我通过仲裁把关系搞坏了，影响我未来，你以后会说我这个承包商是很具有索赔意识的承包商，这些都不要说，光说经济效益就不行，花300万赢100万，这承包商是一个傻瓜。
但实际上我在香港打赢这个官司，我不但赢了，而且我赢回的钱包括了我仲裁发生的所有费用，可以说赢得淋漓尽致，赢的超出了我的想象，但是证据多少呢？这么厚的卷宗69个，少一个也不是这个钱。中国人习惯的思维方式，因为我在外面呆的时间很长，中国人的思维方式是什么，尤其搞索赔，叫头带三尺帽，不怕砍三刀，我本来损失100万，我找你要1000万，就这一条你已经输了一半了，真正打起仲裁来，仲裁员真正判的时候这个同情心也是非常重要的，你要把施工过程中的损失通过仲裁拿回来，已经输了一半。我在香港打这个官司我赢了，香港是非常清廉的，廉政公署无处不在，我在香港打这个官司，从一开始到最后，我没有跟仲裁员接触，是非常廉明的。我后来把仲裁员请来，我们结合实际案例开分析研讨会，对于培养我们的人才，对于我们应对这些风险，对我们解决索赔是能够提高的，所以我们请他们把案子分析一下，中午请他一下饭。
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