上并不存在完全相同的两个事物,任何两个事物之间都存在差别,那么,应该如何判断进行比较的对象属于相同事物呢?这就要求我们对事物之间的差异进行抽象,根据所考量的关键内容,对事物的本质进行比较。“若要做出两种事实情形属于相同情形的判断,必须要对概念之间必要的既有差别进行抽象:这些差别应该是非本质性的差别,与此相反,那些彼此相同的特征则必须是本质性的一致”。[9]也就是说,所谓相同事物,是指具有“本质上相同的点”的事物,只有对于本质上相同的事物,才要求相同对待;反过来,也只有对本质上相同的事物进行了差别对待,才涉及宪法平等权。如果被差别对待的事物之间具有“本质上的差异”,那么即便存在差别对待,也不产生平等权的问题,甚至恰恰符合平等权的要求,因为“不同事物不同对待”乃是平等权的另一面向。因此,在平等权侵害审查的第一步,对于差别对待是否存在的分析,并不意味着只要有差别就可以确认差别对待的存在,这里首先限定为对“本质上相同”的事物的差别对待。
所谓“本质上相同”的差别对待,可以从以下几个方面进行判断:
第一,差别对待是由同一个公权力主体作出的。例如,北京市政府规定摇号购车,而上海市并没有施行这一政策,这里存在一种差别,但这种差别对待不是由同一机关作出的,所以北京市居民并不能主张其侵害平等权;但是,现在北京市政府在其制定的摇号政策中,对公民的摇号资格进行了差别对待,同样是在北京工作、生活的人,有的可
以参加摇号,有的则不能,这就涉及平等权的问题。
第二,进行差别对待的事物之间具有“可比较性”。可比较性也就是说两相比较的对象之间存在一个共同的上位概念,例如,根据《实施细则》,购置普通小客车(自驾的小型、微型载客汽车)需要参加摇号,而购置营运小客车(出租客运、租赁客运以及教练车)则不需要参加摇号,普通小客车和营运小客车都属于小客车,具有共同的上位概念。当然,如果我们进行思维上的抽象,那么对于任意两个事物,共同的上位概念总是存在,但上位概念的抽象程度越高,差别对待就越有可能被认为是正当的。同样是购买普通小客车,公民可能购买不同品牌、价格或者产地的汽车。如果规定购买国产汽车不用参加摇号,而购买进口汽车需要参加摇号,那么这种根据产地所进行的差别对待,与现行的根据客车性质所进行的差别对待相比,显然更有可能被认定为不合理。因为对于前者,共同的上位概念是普通小客车,而后者是小客车,小客车相较于普通小客车抽象性更高。
第三,不平等对待行为必然是根据一定的标准(事物特征的差异)进行划分的,“而认定两个主体本质上是相同还是不同需要首先找出不平等对待行为的着眼点,即分析是以哪一特征为标准进行的划分,并进一步分析这一着眼点与不平等对待行为之间是否存在实质性关联”,“如果存在实质性关联则根本不涉及平等权问题,因为这属于将本质上不同的基本权利主体相应做出差别对待”。[10]例如,我们
根据一个人是否持有驾照区分其能否驾驶车辆,此处的划分标准是有无驾照,而不平等对待行为是是否具有驾车的资格。驾照反映了驾驶技能,一个人持有驾照就意味着他具备了驾驶车辆的技能,也就应该赋予其驾车的资格,亦即划分标准与不平等对待行为之间存在实质性关联。因此这属于对本质上不同的主体进行差别对待,不涉及平等权的问题。这是显而易见的,现实生活中也没有人会主张不允许无照驾车侵害了平等权。但如果根据性别限制能否开车,情况就有所不同。一个人是男性还是女性,与其是否具备驾驶机动车的技能之间显然并不存在实质性的关联,所以这种限制就使本质上相同的主体遭受了差别对待,构成了对平等权的侵害。
《调控规定》第4条规定:住所地在本市的个人,名下没有本市登记的小客车,持有效的机动车驾驶证,可以办理摇号登记。这里在公民办理摇号登记的资格上进行了差别对待,具体区分可否参加摇号的标准有三个——有无户籍、有无车辆、有无驾照。以下按照上述理论对这三种差别对待进行分析:
(一)有无车辆
有无车辆的标准是指一个人如果已经购买了车辆,就不能再参加摇号,这就在已经有车和还没有车的人之间造成了一种差别。首先,这种差别对待是由同一主体就同一事项所造成的,在这个层面上,其所比较
的对象属于“本质上相同”的事物。进而分析差别对待的划分标准与差别对待行为之间的关联,对于有无车辆的标准,不平等对待行为(是否允许参加摇号)是根据之前是否有车这一标准划分的,差别对待的着眼点在于是否有车,而划分结果也是能否买车,划分标准与不平等对待行为之间存在一种实质性关联。当我们讨论一个人是否具有摇号买车的资格时,已经有车的人和没有车的人,显然具有本质上的差异。因此,如果着眼于有无车辆来进行差别对待,那么所要比较的对象之间——已经有车的人和尚未购买车辆的人——就存在本质性的差别,而对于本质上不同的群体实行差别对待,并不属于平等权的范畴。此时,已经有车的人不能参加摇号,他们的权利的确受到了限制,但这主要是一个自由权的问题,应该讨论的是公权力可否限制一个人只能拥有一辆车,而不能在平等权的层面主张权利。
(二)有无驾照
根据《调控规定》,只有持有有效的机动车驾驶证的个人,才能申请参加摇号。这一标准在持有驾照的人和没有驾照的人之间,构成了一种差别。一个人没有驾照,当然不能驾车,但这并不妨碍他购置车辆,他买车后完全可以雇佣司机开车。申言之,有无驾照的标准,与能否开车存在实质性关联,而与能否买车这一结果并没有实质性关联。因此,在买车这一事项上,不管是持有驾照的人,还是没有驾照的人,在本质上都是相同的,具有可比较性,而此处根据是否持有驾照的标
准,由同一机关对本质上相同的个人作出了差别对待。这就需要进一步分析这种差别对待是否属于合理的差别对待,是否具有宪法正当性。
(三)有无户籍
根据《调控规定》和《实施细则》,只有住所地在本市的个人,才能申请参加摇号,所谓“住所地在本市的个人”包括北京户籍人员,持有有效身份证件并在京居住一年以上的港澳台居民、华侨及外籍人员,持本市暂住证且连续五年以上在本市缴纳社会保险和个人所得税的非本市户籍人员等多种情形。是否拥有北京市户籍与能否买车之间不存在任何实质性的关联,因此,这属于对本质上相同的个体进行差别对待。此处的不平等对待又可以具体分为两个层次:
1.北京户籍人员与非北京户籍人员
第一层差别对待是依据户籍进行的划分,具有北京户籍的人,不附带任何条件即具有摇号资格,而港澳台居民、华侨和外国人则必须在京居住一年以上、非北京户籍大陆居民则需要连续五年以上在北京市缴纳社会保险和个人所得税才具有摇号资格,北京人和非北京人之间受到了差别对待。
2.外地人与港澳台居民、华侨、外国人