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2010年司法考试预热班讲义
第一部分
2009年司法考试理论法学分析
一．分值分布
2009年司法考试试题中，涉及社会主义法治理念、法理学、法制史、中国宪法的题目共有106分，其中单选题：23分；多选：30分；不定选：8分；论述：45分。
在各类题型中，考察社会主义法治理念的有5道单选题和一道论述题，共计25分，考察法理学的有7道单选、6道多选、2道不定选、一道论述，共计48分，考察法制史的有：4道单选、3道多选，共计10分、考察宪法的题目：7道单选、5道多选、2道不定选，共计21分； 从分值的分布的角度来看，基本上和过去三年保持一致，如法理的选择题保持了23分、法制史保持在10分左右；第四卷继续有法理方面的论述题目。
二．考点分布及命题规律
社会主义法治理念的单选和论述都非常简单，无论是我们在讲基础阶段的课程还是冲击阶段的课程时都有做分析和交代，并且做了重点强调，应该说这部分知识点的25分基本上属于“送分型题目”，考生朋友至少应该得20分。
法理学的知识点还是集中在一些传统的重点之上：如法律的要素、法律的非正式渊源、法律解释和法律推理、法律适用的一般原理、法律与社会、法律与道德的关系、法的局限性等之上，而这些都是我们在上课的时候反复强调过的。论述题考察的是合法性和合理性，其实考察的是法律的局限性，这个在最后冲刺和信息班的时候我们曾把原理告诉过各位听课的考生； 宪法的知识点主要集中在国家机构、公民的基本权利和义务、修宪、国家的基本制度等方面，应该说宪法的命题仍然体现了我在课堂上总结的规律：绝大多数知识点不会重复出现。
法制史有一定的难度，难在有好些选项属于“超纲”的题目，大纲没有规定或者已经删除，或者在教材中找不到依据，对于这种题目只能听天由命了。
三．2010年司法考试复习方法建议
对于来年的理论法学复习，作为一个司法考试老得授课教师我做以下简单建议：
首先、从态度上认识到这三门学科尤其是法理在司法考试中重要性，在备考中认真对待，莫一开始就放弃或者心存侥幸心理，平时不准备，临考报佛脚。
其次、从备考战略来讲，首先要注意当年大纲的变化，对于大纲的新增知识点要格外注意，一般的命题规律是当年的大纲的新增知识点往往是当年要考的内容。
第三、面对良莠不齐的辅导资料，我的建议是要么选择司法部的推荐用书，要么选择在辅导界授课时间较长、且在大多数辅导班授课的老师编写的辅导用书，因为他们对司法考试的命题规律及重点有一定的把握。 易考100网唯一网址 www.yikao100.com QQ号：738271352和983561916 电话：13674913587
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10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传 第四、处理好做题和看书的关系。在这点上我的建议是要先精读教材，注意理解和记忆，然后再做练习题，发觉自己的不足，翻过头来再有选择性的读教材中自己没有掌握的章节。做题首选的题目当然是历年的真题。对于法理而言，考察的知识点遵循“重者恒重，轻者恒轻”的规律，但是对于宪法和法制史而言，一般考过的知识点不会重复出现，所以各位考生朋友在复习的过程可以把考过的知识点做个排除，对于没有考过的知识点详加注意和重视。
第五、克服畏惧心理，正确对待论述题。论述题已经成为司法考试的一个固定性的题目，从2005年开始连续三年都有法理学方面的论述。有部分考生朋友对论述题心怀畏惧，谈虎色变，一遇到论述题满头雾水，不知从何写起，也不知该怎么写，该写什么。对于这些朋友我的建议是对法理学的相关知识要融会贯通，不要孤立的记忆知识点，而是要把知识点串起来，理解他易考100网们的内在关系，这样写起来就不会难。还有平时备考的过程也应该做一些论述，锻炼自己的思路和行文能力。 第二部分 论述题相关理路依据 理论储备一：由“可诉性”引发的相关理论 （一）法的可诉性 法的可诉性 可争讼性 可裁判性 行为的标准 裁判的标准 法即标准 前在 确定 可预测 稳定 统一 一般 公开 （三）法律自身的局限性 1.法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）； 2.法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）； 3.法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的）；
4.法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。 图示如下：
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法律可能是 空白 漏洞 不 确 定 滞 后 僵 硬 空白 漏洞 僵 硬 （四）法律局限性在法的要素中的体现 法律的要素 法律规则 空白或漏洞 不确定 僵硬 【解说】 1.当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 2.当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则:”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。” （五）法的局限性在正式渊源中的体现 法律渊源 正式渊源会发生 空白或漏洞 不确定 僵硬 习惯 判例 政策 非正式渊源主要有 法律原则 不确定 法律概念 【解说】
1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用
任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下易考100网唯一网址 www.yikao100.com QQ号：738271352和983561916 电话：13674913587
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10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传 列情况：
第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；
第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。
在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 2.习惯
（1）习惯在司法裁判中的作用。 ①作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。 ②作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。 ③适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。 （4）习惯成为正式法源的条件 ①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行； ②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性； ③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 3.判例:统一解释，限制法官的自由裁量。 理论储备之二：由“和谐社会”引发的相关理论 和谐社会 民主法治 公平正义 充满活力 安定有序 诚信友爱 人、自然和谐相处 正义 自由 秩序 诚实信用 合目的性 安定性 信赖保护 自然法学 【解说】 （一）自由
分析法学 1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言，“法无禁止即自由”。
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10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传 2.法治社会，法律——特别是公法——的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权，“法无授权即禁止。”
3.法律限制自由的正当性论述 （1）伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 （2）法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则（违背公序良俗）
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗 （4）法律道德主义原则 法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。 （二）正义。 1.正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。
2.平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。界定是否歧视的步骤如下图：
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