10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传
法律文字明显的歧视 法律文字隐含的歧视 歧 视 行政适用的歧视 平等 3.程序的正义的价值在于限制公共权力的运用，达到保护人权——特别是保护犯罪嫌疑人人权的目的。 （三）法的安定性 1.法律自身的安定性：明确性、稳定性、可操作性、可预测性 2.通过法律所达到的社会秩序的安定性 （四）法的价值冲突的解决原则 1.价值位阶原则 2.个案平衡原则 3.比例原则 ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。 ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。 （六）三大法学的基本主张 1、实证主义法学
法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。
2、自然法学
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10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传 自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。其代表者是古典自然法学派。
3.社会法学
社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。
（七）法与道德之间的关系
1能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？ 2.恶法是不是法？
（1）分析法学：恶法亦法，法的安定性优先 （2）自然法学：恶法非法，法的合目的性优先。 （八）信赖保护
信赖保护原则，系指受国家权力支配之人民，如信赖公权力措施之存续而有所规划或举措者，其信赖利益应受保护。此原则植根于法治国家之法之安定性要求。信赖保护原则易考100网之运用，应该考虑下列因素：
（1）信赖基础：行政机关须有表现于外之行为措施，构成人民信赖之基础。
（2）信赖表现：人民须因信赖行政行为而又客观上表现信赖的行为，如安排生活处置财产。 （3）信赖值得保护：人民之信赖须值得保护，换言之，人民之信赖若有瑕疵而不得保护时，即无信赖保护原则之适用。如以欺诈、胁迫或者贿赂方法，使行政机关做成行政处分者。
（九）诚信原则 诚信原则，民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信。另一方面，要求主体不要有害他人的内心意识，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者对实现上述三方利益平衡的要求，目的在于社会稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动时达到这一结果的手段。
理论储备之三：由“法治”引发的相关理论
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法 治 保障人权 限制公共权力 立 法 行 政 司 法 依法行政事实与法律 空 隙 良 法 恶 法 自由裁量 保障人权 侵犯人权 同案不同判 限制立法权限制自由裁量 民主、程序 司法审查 规则正式渊源解释位阶 行政诉讼 宪法诉讼 责任法定 行政行为 立法行为 罪刑法定 良 法 统一解释 判例法制度
形式要件 实质要件 遵循先例 第三部分 《立法法》相关问题 一．法律效力等级
我国法律体系呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，
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图示如下：
宪法 ↓ 法律 ↓ 行政法规
↙ ↘
部门规章 省级地方性法规
↙ ↘
部门规章 省级政府规章 较大的市地方性法规 ↘ ↙ 部门规章 较大的市政府规章
1．宪法：
（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端； （2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；
（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。 2.法律
（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条：
“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”
2．法律保留事项（《立法法》第八条） ①国家主权的事项；
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； ③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ④犯罪和刑罚；
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； ⑥对非国有财产的征收；
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10新起点—系统强化班—杨帆—法理学讲义 本资料由易考100网整理，仅供学习，禁止外传 ⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 3.法律绝对保留事项（《立法法》第九条）
（1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规， （2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 3.行政法规（见行政法的相关内容） 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规 （1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条） 地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委会 较大的市的人大及其常委会 省会城市 经济特区所在的市 国务院批准的较大的市
（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条） ①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； ②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条） ①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 ②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
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