法理学笔记
王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易 安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通 念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？”
5、波斯纳的观点：
我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会 强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合 意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司 法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。——可见， 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所
以，要靠经验来研究法律理论。
那么——到底什么是理论？
1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的 具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大 收益的工具。——是“工具”，而非“真理”。真理有时是没有用处 的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只
要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可 以称之为理论。
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Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架
下解决的
Eg2：经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人
2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督
教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。
3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会 有不同的理解。比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学 生成绩比男生好）。再如《阳光灿烂的日子》，从一个孩子的角度理 解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过分强调这种特定视角，我
们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如 手机的充电器。
用社会科学的方式理解“理论”：
1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会， 是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学 科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解。
Eg：“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道
他？他上过几次电视？“著名学者”是不是就是“好学者”？
2、具有因果关系，用“因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，
没有先前偏见、主流观念的影响。
Eg：肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？（社会主流
观念：行为不理性是由于教育程度低）
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3、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影
响。
Eg：用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。
4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考
虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点。
Eg：波斯纳对于后果的考虑：一是法院强制执行的司法成本；二
是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。
5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善。
2008-2-21
第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题
国家制定的是法条，而非法律，法律必须要有人遵守、执行，否
则一个单纯的条文也不可能叫法律。
法律：应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）
Eg: 安提格烈的故事——国王的实证法和安提格烈德自然法哪
个更高？能进行比较吗？
当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证
法。
中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，
为了保护家庭而违背法律。
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世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔
眼睫毛。
既然古今中外都有这种观点，那么——
什么是法律？
1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们
相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、
空间条件下会不断地变化。
2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。
“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来
代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。
Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚
姻是异性的。
3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行
的规范，这种方式具有更强的可操作性。
Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔
遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下
主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿
童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然
法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？
*参见《制度如何形成·为什么朝朝暮暮》
制定法的分类：看看周旺生的那种书吧
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4、社会规范：除了国家强制力以外的约束力，如宗教、职业、
乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违
反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害
人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。
Eg1:苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“let
you go”。
Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊
重。
大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法
律，生活中到处都有法律。
5、规则制约下的裁量权：比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑
法“三年以上十年以下”，那到底几年？法官的裁量权依然是法律的 一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生 活不符，自由裁量权是非常必要的。这些东西今天在学校听起来可能 无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。
为什么要关注这个问题？
1、对于立法者：必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法
律来规范。
Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。
Eg2:机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情。
如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行。
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