法理学笔记
2、对法官：判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来 保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”。
3、对律师：为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利
益。
“法律人就是很世俗的，不是什么‘铁肩担道义，妙手生文章’，
法律人不过就是混口饭吃”。
要在具体案件中理解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正
义等高呼法律。
4、对民众：法律是生活的规范，行动的指南。
5、学者：研究对象，训练自身思维，体现人类思维高度，尽管
这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。
“什么是法律？”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。
提问最好不要问这些问题，要问具体的。
自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的
自然法往往是强权扩张的结果，强者把自己的观点推广自然法，
比如人权、自然法的问题。
1、含混、无法操作
所以法理，宪法学者往往喜欢用“大词儿”，因为他们没有具体
的法条。
所以苏力反对现在建立司法审查制度，因为在具体的部门法都落 实不下来的时候，宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。
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法理学笔记
2、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理” 人们的观念是受时间、空间的制约的，会不断发生变化。“历史
并不是坚定不移地朝某个方向走的，除非你相信它是坚定不移地朝某
个方向走的。”
而且自然法也并不一定是正确的、真理的，历史上的自然法也有
非常荒谬的、残忍的。
Eg:古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”……的合理性。
等到了达尔文、功利主义，“弱肉强食”成了自然法，彻底和自
然法违背了。
并不是自然的、人性的，就是正义的。
Eg:强奸，往往是越冲动，越自然。李尔王婚前的私生子为什么
不能继承王位？他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”？
苏力也说：“我并不是因此否定真理”，天理只不过是一种补充。
2008-2-25
第三讲 法律功能与起源
法律的功能
所谓“功能”：法律一定是回应社会生活的需要，所以法律对社
会生活一定有一定的功能。这里说“功能”而非“作用”，因为作用
必然带有主观色彩，而功能（function）则强调客观效果。法律有“功
能主义”之说。所谓功能，即整体内部较小的一部分对于整体产生的
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影响，这种影响与人的主观追求并无关系。尽管人主观上可能有追求，
但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。所以
必须要①有社会整体的观念，②反对主观唯心主义，认为客观现实一
定与我们的追求一致。
Eg1:节日放鞭炮的功能：①营造了一种节日气氛，其实那一天晚
上与任何一天晚上都没有任何区别，只是我们自己觉得那一天很特
别。②避邪，当然这是传统观点。③拉动社会经济，可以让贫困地区
制造财富。④繁忙医院的眼科门诊。可见法律和我们的主观想象是不
一致的。一种制度产生的具体影响是很难预测的，所以每设立一种制
度都必须格外谨慎。这是功能主义的一个观点。
Eg2:全家一起吃饭，除了维持生命必需以外，还可以促进家庭交
流，增进家庭凝聚力。
Eg3:节日，在温带和寒带，为什么节日大都在寒冷的时间？——
因为大家都没什么事儿干。所以城市就没有什么节日气氛，因为城市
的一年四季没什么区别，大家也全年都忙。
因此，我们对许许多多的事情都必须分析、理解，不要简单地以
为这只是传下来的。很多制度的很多结果也都是大家想不到的。
Eg:“好人和坏人制定的法律其实没什么区别”，世界上最早的
野生动物保护法是希特勒制定的，紧急救助法最早是法国人制定的，
因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗，德国人要求法国傀儡政
权制定法。
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法理学笔记
可见我们必须尊重前人的智慧，不要以为前人都没有远见，世界
只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。
Eg:霍姆斯举的一个例子，以前人们惩罚动物，认为动物（甚至
事物）都是有灵魂的。这似乎是很荒唐的，但是这却奠定了海商法上
“对物诉讼”的基础。
一定要始终坚持这种功能主义的观点：法律一定是回应长期社会 生活的需要。概括一下法律的功能：系统的有效的以制度化的稳定形 式回应社会生活中众多个体的需要。最后落实到“个人的需要”，而
且是社会生活，而非私人的、个人的生活，也就是说，如果你的个人 生活没有影响到社会生活，法律就不会管。
法律的功能之一：保证人们的社会预期 人们的生活是要有预期的，只有这样社会生活才能比较有序，我
们的生活才会有意思。“法律是头脑清楚地糊弄过去”（波斯纳语） 法律不是要把所有的事情都搞清楚，头脑清醒的是目标，其他事情都 是不重要的，甚至难得糊涂。“世界上怕就怕认真二字，那你还讲什 么认真？”（原话是毛泽东语：“世界上怕就怕认真二字，共产党员 最讲认真。”|||）法律就是保证人的预期大致实现，从而稳定人们 有秩序地生活。不用在上街的时候拿把手枪，随时害怕会有人给我一 刀。
法律的功能之二：解决纠纷 但是人们也有很多机会主义行为，如果没有社会制度，没有社会
压力，人们或多或少都会做一些坏事——或者是社会认为“坏”的事
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情，或者是自己认为“坏”的事情。“坏”本身并不能成为人们不做
坏事的理由。这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。这
个时候制度的规范就显得非常必要。法律就是在维护个人权利的时候
还要解决纠纷。
法律的功能之三：协调社会关系
更放大一点看，在现代社会，法律还要全面地协调个人与他人的
关系，个人与社会的关系，个人与国家的关系……为什么现代社会“时
间”特别重要？为了整个社会的协调，时差必须有一定的统一。几年
前试行过夏时制，社会效果并不好。这种能够保护个人预期、维护社
会稳定的状态就是法制状态。基本原则是按照规则来统治。
法律的特点
1、法律的普遍性。
所谓“普遍性”有两个含义：①法律面前人人平等，一个国家之
内所有的事情都是按照法律规定进行的。不是针对一个人、一件事颁
布的办法，而是在一定时期内对所有的人普遍适用的，不是具体的合
理，而是整体的合理。解决的是常规性的问题，非常特殊的问题法律
可能不管，即使管也是以裁量权的形式管理。②同样的事情同样对待。
比如男性不过妇女节。这就是法律进行的人为的分类。法律不可能让
所有的人都满意。在绝对意义上，法律是不公平的，只能做到整体公
平。如果每一件事情都“具体问题具体分析”，那么法律就不应该存
在。
2、法律具有强制性。
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