法理学笔记
强制性来自国家，也可以来自社会舆论。法律可能会和个人的追 求、欲望是有冲突的。“法律是让每个人都信服，是每个人都接受的 真理。”这种说法就是胡扯。将程序法的人说，程序公正了被告也会 接受，“这就是胡扯！能到后来的时候，罪犯说我不接受死刑我都不 好意思跟人家打招呼？”基督教认为人犯有原罪，人是有干坏事的欲 望的，被禁止的事物总有更强的诱惑力。即使不考虑宗教观点，“仁
政”并不能解决一切问题，所以法律必须要有强制力作保障。强制性 不一定是国家权力的刑罚，还有可能是社会舆论；也不一定是物质性 的，还可能是精神压力。比如“你断子绝孙！”“你下辈子遭报应！”
除此以外，强制力还表现在社会的表彰、褒奖。苏力因此反对分数不 公开。“如果一个人说我的分数比别人低……我没法活了，那这种人 就不应该活！”
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3、法律具有稳定性
普遍性的另一个方面是稳定性，前者是空间角度，后者是时间角 度。所以法律制定出来后往往过了一段时间后才实行，就是为了让人
们建立起新的预期。
法律要尽量避免修改，法律在完善的过程中往往就是对法制的破 坏。法律不要因为有人议论是非、遇到一点小麻烦就修改，因为法律 是针对一个长时期的社会现实，所以法律永远是有漏洞的，永远是不 完善的。由于稳定性，法律必须是保守的，法律不是代表最前沿的东
西。
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P 说：“他当年上学的时候太残酷了，所以现在很残忍。”
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Eg1:新出台的《劳动合同法》，社会问题很大，但是也很难立即
收回。所以法律一定要慎重，与社会上流行的做法不要有太大的偏差。
Eg2:包办婚姻，不能因为梁祝两个人的经历就彻底废除。古代的
村子很小，往往都是同宗的，人口流动性又差，所以必须包办婚姻。
现在反对包办婚姻的都是知识分子，梁祝也是知识分子，他们是先驱。
法律保守性的另一个原因是法律的每一次调整都会带来巨大的
社会成本。尤其在今天的中国，要尽量避免频繁地修改法律。商鞅变 法的时候“利不十不宜弃，功不百不变法。”频繁变法就是折腾人。 很多人就是相信人类是无限进步的，其实人类是基本稳定的，人类的 问题也是基本稳定的。“遵循先例”就是源于这个要求。——那为什 么还要研究法律制度的历史呢？这是一个“思想的实验”，研究法制 史并不是为了简单的弄清真相，而是为了从理论的角度指导实践。法 律的发生一定是社会实践的变化，是为了适应社会个体的需要，尤其 是一个大的国家的建立，社会关系剧烈变化，所以会有更大的需求。 可见法律是相对滞后的，先是有了需要，其次才有了满足需要的法律。
法律的起源
1、解决纠纷
解决纠纷可以有三种方式：一个人解决，两个人解决，引进第三
方解决。一个人解决就是个人自觉遵守社会规范，这种方式通常是不
现实的、不可靠的。两个人解决就是协商，但是也容易出现纠纷，或
者根本达不成纠纷。第三方解决并不是非它不可，除此以外也可以通
过暴力解决，也可以互相和解，但是往往还是不尽人意，于是就可能
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去找第三方。“比如我和贺卫方老师有了矛盾，就找兴良来解决……
不知道我讲兴良老师，你们为什么笑？”看起来兴良老师是为了我
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们两个人解决，实际上社会利益也得到了好处，因为我和卫方的纠纷
也会影响社会。所以“社会会给法官钱。”因此当第三方解决问题的
时候，最大的受益者是社会。所以有些时候，即使双方都不满意，法
官一样要判决。现代社会中引进第三方解决的情况也越来越多。法律
的发生首先要满足社会需求。
2、规范集体活动
除了解决纠纷，集体行动也需要法律规范。张五常的例子：黄河
上的纤夫拉纤，有人拿着鞭子抽他们。实际上呢，这个拿着鞭子的人
是纤夫花钱雇来的，来监督他们有没有偷懒。就好像大家一起花钱雇
一个统治者来协调他们。而且他们不是利益共同体，不像家庭，可以
互相信任，“大家都是走南闯北的人，都是饱经风霜的人，都是历经
患难的人，都是老奸巨猾的人”，所以必须要有规则，有执行者。而
且这里面还有经济学理论，因为这时候请别人监督比自己监督成本
小。而且这个人还必须是陌生人。这时候，到底是谁统治谁呢？抽鞭
子的这个人是随时都可能被纤夫们解雇的。这里面还有专业分工的问
题，一个人监督、三个人拉纤比四个人共同拉纤、监督更有效率。
3、必要的社会条件。
第一，剩余产品。如果每个纤夫挣的钱都只够糊口的话，是不可
能有钱雇监督者的。所以同理，一个社会只有富裕了，才能养得起众
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因为在苏力蹩脚的普通话里，“兴良”成了“新娘”。
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多的律师、法官、警察。所以像什么“十一届三中全会以后我们的法 制观念大大提高、法制建设不断发展”之类的都是社会唯心主义的表 现。是因为社会经济的发展，有人可以不干活依然有饭吃。发达国家 不是因为法制建设完善才发达，而是因为发达才法制建设完善。我成 天帮你们解决纠纷，谁来养活我啊！世界上很多理论不是可以天天翻 新的。
第二，劳动分工。劳动分工可以提高效率。四个人共同拉纤，很
可能有人偷懒；而三个人拉纤，一个人监督，可能更有效率，可以提 高收入。只有在分工可以创造财富的情况下，才有分工的必要。产品 剩余和劳动分工是不等同的，没有社会分工一样可以有剩余产品。
第三，作为裁判的第三方是否公正。当苏力和卫方请兴良做裁判 的时候，最低希望是希望兴良老师公正，最好是倒向自己这边。这时 容易出现的问题就是腐败，当事人贿赂第三方，而且是竞争性的腐败。 而且这种腐败是法制带来的。只有第三方存在，才会有腐败。
……还没有讲完，下次接着讲
2008-2-28
第四讲 普通法系和大陆法系
（续前） 第三方代理的问题：a.腐败。腐败是由第三方带来的，所有的国
家小、政府小、大社会小政府、大部制……等等理论都是从这里产生
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的。监督等手段是不可能彻底杜绝腐败的。“阳光是最好的防腐剂” 只不过是一种比喻，不是现实的可能。“你一直在语言的迷宫里面， 特别是学文科的同学……所以我一直不太喜欢学文科的同学。”——
欠拍！b.懈怠。如果是我自己的钱，贺卫方不还，我今晚就去找他， 拿着菜刀找他！因为这是我自己的事情，如果是别人的事情，即使再 上心，也不会上心。如果真的是把别人的事情当成自己的事情，虽然 有好处，则是不可能的；而且即使有可能，也背离了司法中立的本质 要求。c.偏向。如上。在日常生活中我们很难做到没有偏向。比方《窦 娥冤》中为什么是窦娥的父亲来平反？因为别人估计不会信窦娥的 话。怎么解决？——民主、人格……所以挑到中纪委的人都是比较冷 的人，人格比较坚挺。所以第一任主任是陈云。所以陈云在文革中没 有倒霉，因为他没有帮派。民主也不能解决所有的问题。人希望平等， 但又不希望平等，都希望自己更好一点。
第四，另外一个法律起源必要条件：共同体。共同体才有分享的 价值。黑社会里面是非常讲道德的，而且比普通社会好得多。规则是 属于整个共同体的。有共同体才有共同的价值观，共同的法律规则。 否则每一次民主就是又一次分裂，又一次大屠杀。我们双方有纠纷， 选一个法官，必须是双方都共同认可的。有些问题不是民主决定就行 的。如果没有共同体，民主的问题就很难解决。“不管陈水扁多坏， 我就选他！”这不是一个说理的问题，而是一个信念的问题。
第五，技术和知识。我承认借了贺卫方的钱，但是我忘了借了多 少，或者有意说谎。我们请兴良做裁判，那兴良怎么知道事实到底是
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