新《刑法》明确规定了“罪行法定”原则,废止了过去实行的类推(Analogy)的规定。现代各国普遍奉行“罪刑法定”原则,即“法无明文规定的不为罪”。而中国过去实行的却是“类推”原则,即刑法条文上原无适用法则的案情、可以比照类似的条文定罪判刑。例如,制造、出售淫秽书刊,在刑法上原来没有这一罪名,则可类推定为流氓罪。实行类推原则使法官在审判中常常采取自由裁定主义,按党政领导的政治需要或个人好恶来定罪量刑、任意裁定。这种做法继承了封建社会实行人治的罪行擅断主义,与世界刑法学发展的潮流背道而驰。这次修改规定了“罪行法定”原则,说明中国的刑法由片面偏重刑法的社会保护功能向着同时也注意人权保障功能方面的转变,无疑是一项重大进步。
但是,中国现行的法制仍然很不适应保障基本人权方面的要求。例如,一直未制定、通过保障言论、出版自由的新闻法和出版法、保障结社自由的结社法和政党法;劳动教养这一行政惩罚制度明显违反宪法,使得行政机关和警察可依自己的决定、而不经法院的判定,就剥夺公民的人身自由和权利,虽经广大人民和法学界一再抗议,至今仍未废止这种做法;肯定了“无罪推定”原则后,刑事诉讼法中有些规定就需要改进,如应规定被告人没有举证责任、有权保持沉默、不得被逼迫作不利于自己的陈述,以及不得以被告人对侦察、审讯人员态度的好坏作为有罪或加重判刑的根据等;《公民、政治权力国际公约》第14条规定,“被告人应不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”,而中国大陆一向实行的“坦白从宽,抗拒从严”做法恰恰与这一原则相反,其实质是诱供和逼供,也应废止。
值得注意的是,1989年以后全国人大及其常委会也制定、通过了一些旨在加强专政、强化政府权力、限制民众人权和自由的法律,主要有以下几方面。首先,《游行示威法》及其《实施细则》严格限制公民游行示威的自由和权利,因此民众讽之为“不准游行示威法”。其次,《保密法》与《世界人权宣言》第19条“人人有权享有通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想之自由”有抵触,在很大程度上剥夺了公民的知情权(或称了解权)。第三,《国家安全法》使政府拥有过于广泛的权力、得以“国家安全”名义剥夺和限制公民的许多自由和权利。第四,仍然保留、使用《治安管理处罚条例补充规定》这类允许行政机关对公民无限制地罚款的法规,此类法规源出于日本,但在日本早已因构成对公民私人财产所有权的侵犯而被取消了,以前台湾采行的此类条例被称为《违警罚法》,现在台湾也已将这种的做法取消、改由法院依法判决。第五,《国防法》将“党指挥枪”写进了法律,规定由全国公民、纳税人出钱供养的军队隶属于一个政党,这与现行宪法第29条(中华人民共和国的武装力量属于人民)、第93条(中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量)相抵触,因为宪法的这两条所规定的都是国家而非政党指挥军队。
此外,《戒严法》规定,中央和地方政府在发生威胁国家和社会安全的紧急情况下,有权发布命令,停止宪法规定的一些公民自由权利的执行,有权调动人民警察、武警部队甚至要求正规军出动制止或平息所谓的“暴乱”。美国法学权威路易·亨金曾明确指出,“遇到紧急状态、中止
立宪政府一些基本要素的执行,对宪政主义和立宪政府将造成也许是最严重的威胁”。[14] 人们对于1933年希特勒上台执政后把法西斯枷锁套在人民头上的历史仍然记忆犹新,纳粹党正是利用当时德国魏玛宪法中有关紧急状态的条款发布命令,停止对宪法中公民自由权利的保障,又迫使国会通过确认其独裁权力的授权书,结果实际上把宪法变成了一张废纸。因此,在现代民主国家很少采用戒严法。美国在两次世界大战期间也并未由于“没有制定和实施戒严法而不能应付紧急事变”。
还有,《香港特别行政区基本法》加进了有关“动乱”和“颠覆”问题的条款(第18、23条),显然是为了压制对中央政府的不满及和平抗议,从而剥夺了港人多年来一直享有的相关的自由和权利。
多年来,关于中国应当加入联合国的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民、政治权利国际公约》的呼声一直不断。《世界人权宣言》仅仅是一种各参加国的意向性声明,而这两个公约则属于国际协定,具有国际法上的法律效力,各签字国负有切实执行的义务并应接受国际监督。特别是《公民、政治权利国际公约》第2条规定,“凡未经现行立法或其他措施予以规定者,本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤,以采纳为实施本公约所承认的权力所需的立法或其他措施”。中国政府在江泽民访美期间已签署加入了《经济、社会、文化权利国际公约》,1998年10月又签署了《公民、政治权利国际公约》。
中国加入这两个公约后,有利于中国的人权保障事业的发展。例如,
《经济、社会、文化权利公约》第8条规定,“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”、“工会有权建立全国性的协会或联合会”、“有权组织或参加国际工会组织”;该公约还有“人人有权罢工”的规定;《公民、政治权利公约》第12条规定,人人有“迁徙自由和选择住所的自由”、“人人有自由离开任何国家,包括其本国在内”、“任何人进入本国的权利,不得任意加以剥夺”。根据这两个国际公约的以上规定,中国应当修改现行的工会法、制定罢工自由法等一系列有利于保障基本人权的法律、废止与国际公约相抵触的法律条款。
五、历史的教训:个体解放是尊重和捍卫人权的先决条件
人权的理念在中国的历史上缺乏根基。在个体与群体的关系上,中国的传统思想和文化总是强调群体,在法律文化上则是偏重国家本位、义务本位,也忽视个人权利。从孔子的“克己复礼”到宋元理学的“存天理灭人欲”,都认为个人处于从属的地位,应当无条件地服从家庭、社会、国家的利益。儒家主张礼治,以维持“三纲五常”的封建秩序,强调个人应一切服从尊长,甚至“君要臣死,不敢不死;父要子亡,不敢不亡”。从晚清以来,在西方民主主义影响下,一些启蒙思想家认识到,把个体从群体中解放出来、实现梅因在《古代史·序言》中所说的“从身份到契约的转变”,乃是一种历史性的进步。
东方之所以偏重集体、而西方尊重个人,其实并非关乎地域之分、民族之异,实乃时代有别,因为,在人类社会从农业社会向工业社会发展中的过程中,东西方处于不同的阶段。西方国家的早期也不尊重个人自
由、权利和人格尊严,是经过多年的奋斗和抗争才逐渐把个体从群体中分离出来,形成了对个体价值和权利的尊重。
从晚清起,康有为、章太炎等都曾为个性解放和个人自由大声疾呼。“五四”时期,陈独秀、胡适等也大力鼓吹个人主义、自由主义思想。例如,陈独秀说,“以个人为本位,每个人都有自主之权……举一切伦理、道德、政治、法律、社会之向往,国家之所祈求,维护个人之自由权力与幸福而已”。[15] 胡适也说,社会“往往用强力摧残个人的个性,压制个人自由独立精神,等到独立自由的精神都完了,社会自身也没生气了”。[16]
不幸的是,所有这种种当时的进步思想,都被救亡图存的现实政治所压倒。连孙中山都强调要“争国权”,而不是争人权,他在《三民主义》中主张,“自由权力利用到个人,就成一盘散沙……要用到国家上去”[17]。“五四”运动原有两大主题,一个是科学民主、个性解放,另一个是复兴民族、救亡图存,但后者却占了上风。而“十月革命一声炮响”、马克思主义传入中国后,大多数思想家更是转换了方向。孙中山认为,西方民主是压迫平民之工具;陈独秀、李大钊等由民主主义者转变为马克思主义者。等到陈独秀晚年觉悟到“自己是误入歧途”时,悔之已晚。
列宁、斯大林主义的人权观不认为基本人权应该是每一个人与生俱有的,而是认为,政府和执政党的权力和权利是与政权同生同在、不受限制约束的,至于普通社会成员的个人权利只不过是政府赐予的,予取应听由政府和党决定。在前苏联、东欧等原社会主义国家以及中国,政府