草小组成员魏耀荣先生的话说，就是“使人们懂得如何去行使自己的权利”。 [19]类似高论，依稀可闻之于17世纪，其时，“利维坦”的崇拜者霍布斯(ThomasHobbes)即认为，“法律??用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。” [20]
乍看之下，由于民法与民众利益密切相关，令法典易于读懂的要求顺理成章。相应地，以民众为读者以及随之而来的法律通俗化，也就理所当然表现了立法者“心系百姓”、“造福万民”的谦卑姿态。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的专业术语，当属精英阶层知识垄断之举无疑，与民主观念背道而驰。
吊诡的是，历史显示，在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义：霍布斯固然是君权至上的鼓吹者， [21]以通俗著称的法国民法典，其主事者更是同样著名的专制君主。实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在;而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默。至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上说，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。 [22]
立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解;如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的“民法革新”为之提供了最有力的佐证。
纳粹党执政后，发起了声势浩大的“法律革新”(Rechtserneuerung)运动，司职其事者，是1933年成立的德意志法律研究院(Akademie für deutschesRecht)。 [23]其中，民法革新的目标是：彻底告别十九世纪奉行逻辑体系、疏离生活实际的旧法典及其法律教义观念，根据民族社会主义世界观的精神制定一部新法典，以便重塑民众的日常生活。 [24]相应地，新法典的重点之一，是从形式、风格与内容各方面充分实现民法的通俗化与大
众化。 [25]在此背景下， 1942年，柏林大学教授黑德曼(J， W， Hedemann)领导的“人民法典委员会”拟定完成并出版了《人民法典》(Volksgesetzbuch)第一部分，内容包括“基本规则”(Grundregeln)与第一编“人民同志”(Volksgenosse)。基于“生活重于理论”的理由，《人民法典》舍弃了旧法典的总则编，而新设“基本规则”之编制。 [26]关于“总则”与“基本规则”的关系，黑德曼曾作如下说明：
1896年法典的总则意在统领其后各编，人民法典的“基本规则”亦有此意，不仅如此，后者追求更多，除法律方面的考虑外，尚以通俗化为要。??人性化的通俗更难实现，这正是“基本规则”区别于1896年法典总则的基本之点。“基本规则”不仅意在指示法律教育之途径、对法官与学者作出指令，就其自身而言，它至少还想要摒弃如下观念：法律只是当事人纠纷的裁断规则与法官的适用规则。毋宁说，有如海因里希·雷曼(Heinrich Leh-mann)在意见书中指出的，其意义更在于，“基本规则第一节———即言简意赅的第1至18条———为人民同志提供集体共同生活的准绳(Richtschnur)、揭橥日常法律活动的行为准则(Verhaltensmaβregeln)，此亦称基本原则，立法者的指导思想(Leitgedanken)体现其中，并统率其后人民法典无论是六编还是八编的各项具体规定。”实际上，这是对于其后各编组成部分的另外一种“统领”。 [27]
不过，以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则，反向推论却未必成立。《瑞士民法典》的起草者明确表示以通俗化为其追求， [28]而无证据表明，它同时伴随着管制之强化。其通俗取向之原因，除了幸运地拥有博学并务实的胡贝尔(EugenHuber)作为法典唯一起草者外， [29]另有一个重要背景是，法典制定时，多数判决依然由非专业法官(Laienrichtern)作出，法律职业的大众化特征极为显著，此时，立法者纵然将读者设定为法官，亦不可能与早已得到学说汇纂法学洗礼的德国相提并论。 [30]
在实质理由方面，《瑞士民法典》的立法资料显示，之所以舍弃总则体例，主要基于以下考虑：第一，大部分州法并无总则编的设置而且无意于此。1893年11月17日的一份调查备忘录表明，只有两票赞同设置总则编，其他均是反对。非但如此， 1894年10月31日联邦法院在其评估报告中，对总则编亦持否定意见。第二，就内容而言，总则主要包括权利主体、权利客体与权利的得丧变更。其中，权利主体不妨规定于人法之中，该处置且与随后的亲属法在外观上更具紧密联系;物作为物权客体置于物权编，亦足令法律关系联接更显紧凑。如此一来，
总则唯剩权利的得丧变更而已，即使对于这一部分，亦能找到更为妥适的处理方式。第三，总则规范所面临的难题是，它如何能够无差别地适用于各种具体情形?实际上，许多总则的一般规定，在适用于具体法域时，不得不依情势作出调整甚至几乎无从适用。例如，法律行为错误对于亲属法，较之于物权法或债法，意义即相去甚远。结果反倒是，原本意在简洁的总则技术，却使局势变得更加复杂。因此，更为务实的处理方式是，将法律规范置于典型适用领域，然后扩及至边缘地带，比如，将错误规则置于债法。其他诸如取得时效、消灭时效等制度，亦同此理。 [31]
反观中国大陆，立法者既念兹在兹地不忘管制民众，训练有素的法律家共同体又远未形成，两相结合，中国大陆原本拥有放弃总则体例的最坚强理由。然而，实际情况却是，立法者对于总则的偏爱，似乎甚至超过了它的原创者。不仅已颁行的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》等明确划分为总分则结构， 2002年12月审议的民法典草案亦以总则为其首编，甚至，在总则之内，尚有“一般规定”之二次抽象。其间缘由，一方面也许可归结为，在我们法学教育的影响下，总分则知识格局已成为立法操持者的知识前见;另一方面，似乎亦未必没有传达立法者于目的理性并无清醒意识的信息。当然，这不是说，为了更好地贯彻其管制理念，立法者应该迷途知返，把通俗化事业进行到底，亦不是说，在既有环境之下，总则编全无存活余地。淮南之橘虽淮北为枳，但它至少无害于水土，更重要的是，唯在移植之后，才会出现为使其良性生长而改善生存条件之动因。就此而言，中国大陆虽然条件粗陋，法典总则仍不妨一试。
《瑞士民法典》的考虑表明，总则之存废，固然与立法者主观偏好及抽象理念有关，但更切实际的是，在作出技术取舍之前，先就规范内容本身，一一观察各项候选公因式元素。
二、总则编的构成
(一)概说
一般认为，作为学说汇纂体系产物的民法总则滥觞于胡果(GustavHugo)1789年的《当代罗马法学阶梯》一书，该书正文共分五编，即对物权(Realrechte)、对人债权(pers nliche Obliga-tionen)、亲属权
(Familienrechte)、遗产(Verlassenschaften)及程序(Proceβ)。正文之前，安置了一个包括七节内容的“导论”(Einleitung)，用以论述法律的一般理论。 [32]1807年，海泽(Ar-noldHeise)将乃师的“导论”扩展为“一般理论”(Allgemeine Lehren)，作为《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》的正文第一编。 [33]此后，萨维尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)与温德沙伊德(W indscheid)等人继受并巩固了这一体系。 [34]经过百年发展，总则体例的地位已是几近牢不可破，在此期间，除布林茨(Brinz)自成体系之外，其余则无不因袭成说。 [35]学说汇纂体系首次法典化见诸1865年的《萨克森民法典》(sachsisches BGB)，有学者指出，该法典“几乎是学说汇纂教科书条文化的产物”。 [36]1896年的《德国民法典》则令总分则编制体例产生了世界性的影响。
在内容上，构成学说汇纂教科书总则的，大致包括：首先，关于客观法的一般理论，主要论述客观法的概念、渊源、表现形态、时空效力、适用、解释及续造等;其次，权利主体，分为自然人与法人;再次，权利客体，通常只处理“物”这一最重要的客体;复次，法律上的行为，尤其是意思表示与法律行为，不法行为亦常在此出现;最后，主观权利的概念、种类、得丧、冲突与竞合、行使以及自力救济或诉讼保护等。 [37]其中，除了客观法的一般理论并非专属于民法，纯粹是历史原因而进入体系外， [38]其他大部分内容均为《德国民法典》总则编所接受。 [39]
(二)公因式提取标准
总则既然具有公因式地位，首先需要追问的就是：此等公因式依据何种标准而提取?
法律规范(Rechtsnorm， Rechtssatz)虽然事关生活关系，但它不是后者的描述，毋宁说，法律规范的意义在于，为生活关系提供特定的规范评价，其逻辑结构包括构成要件(Tatbestand)与法律效果(Rechtsfolge)两部分。相应地，公因式之提取标准，或者是法律效力(Re-chtswirkung)，或者是构成事实(Tatsache)。
首先考虑的是法律效力标准，原因在于，任何法律的适用，最终都必须落足于此。民法上的法律效果围绕着权利、义务而展开，以权利为切入点，所谓法律效果，指的就是权利关系的变动，主要表现在权利主体、权利客体与权利得丧变更三个方面。以法律效力为体系化的线索，当中所体现的提问方式是：为了引发此等效力，需要
具备何种要件? [40]因此，贯彻这一标准的结果将是，有关法律效力之规定汇成总则，分则内容则是各项具体的构成事实。然而，不同权利(如债权与物权)的效力可能相去甚远，相互之间并无太多共通之处，若纯以法律效力为标准，能够成为权利内容公因式的，除了极度抽象的权利一般概念，或者关于权利行使与保护的一般规则，别无太多因素。实际上，有关权利的得丧变更，除了作为结果的效力问题，从引发结果的原因(构成事实)中亦可能产生公因式，此时，提问方式相应变更为：从形色各异的构成事实中抽象出来的共通要件，产生何种效力? [41]
《德国民法典》各编之设置，兼采法律效力与构成事实双重标准，齐特尔曼(Ernst Zitel-mann)谓之交叉分类(Kreuzeinteilung)：债法与物法之分立，乃是奉行法律效果标准的结果;亲属法与继承法之形成，则取向于相似的构成事实。 [42]齐特尔曼进而指出，总则编之形成，亦是交叉分类的结果，例如，人作为权利主体，固然是各种法律效力的担受者，但许多具体规定，如自然人或法人的出生(设立)、死亡(终止)、各项行为等，均属构成事实;法律行为事关权利得丧变更，乃是效力取向的结果，其无效、待定及可撤销等各项效力瑕疵亦当然是效力的共通规定，但法律行为本身则是引发法律效力的构成事实;等等。 [43]
(三)括号之外的元素
提取公因式本应是一项由具体而抽象的归纳作业，但《德国民法典》颁行之初，总则编即遭激烈批评，理由之一就是，并无证据表明，总则之出现，是在充分观察具体情形的前提下，经由归纳而成，反倒是自上而下的演绎痕迹清晰可见，既然如此，放置于括号之外的这些元素具有何种程度的覆盖能力，就值得怀疑了。 [44]时至今日，已无必要深究总则之产生途径，更具实际意义的毋宁是，就已形成的总则内容再作检讨，判别是否具备适格的“公因式能力”。交叉分类下，《德国民法典》的总则编包括七章，分别是人，物，法律行为，期间、期日，消灭时效，权利的行使、自卫、自助，担保之提供。中国大陆2002年12月的民法典草案中，总则包括九章：一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效与期间。二者范围大同小异，不妨一体观察。
1，权利主体