自从总则体例为学说汇纂法学所创造后,无论是在教科书还是在法典,“人”(权利主体)一直是其重要成分。道理似乎很简单:人是所有法律关系的主体,当置于括号之外无疑;而权利主体概念形式化之后,法人取得了相当于自然人的地位,二者并立亦是理所当然。
不过,问题未必如此简单。当法律关系被三分为主体、客体与内容时,如果主体能够因其存在于任何法律关系当中,而获得公因式地位,即意味着,客体、内容皆应作同等处置,然而,正如下文将要指出的,不仅“客体”总则化的效果不尽如人意,有关“内容”之规定,更是支离破碎、甚至附会牵强。权利主体固然为一切法律关系所必备,并且因此成为法律核心概念之一,但实证法律体系毕竟不同于哲学体系,前者虽亦关注概念的一般化,但目的既在适用,规范构成的一般化毋宁更具意义,否则,所谓总则编,恐将成概念定义之汇总场所。 [45]作为法律规范的集合体,能够成为公因式的,必须体现于适用之中。例如,胁迫之进入总则,不是因为它在法律概念体系中具有一般地位,而是因为,在法律适用时,该项因素既影响财产行为的效力,于身份行为亦有其意义。财产行为中,负担行为固然可能受到胁迫,处分行为也不例外。此亦表明,公因式一旦被提取,将出现规范体系的双重不完整:一方面,总则规范自身失去了独立适用能力,它必须与括号之内的因素相结合,始得合成一项完全规范。即便胁迫之构成要件与法律效果均在总则中得到貌似完整的规定,但当事人所实施的,不可能是一项抽象的“法律行为”,而只能是买卖(负担行为)、移转所有权(处分行为)、撤销(形成行为)或结婚(身份行为)等具体行为,若无分则的具体事实来填充相应的构成要件,总则规范将无所适用;另一方面,既然总则已将部分构成要件与法律效果提取于括号之外,括号内的分则规范亦不再完整。胁迫因素虽然必定存在于具体的法律行为中,但离开了总则,法官无法找到可资适用的规范。反言之,如果法律规范自成体系,不必经由其他法域补足,即无公因式之提取问题。
若不考虑非法人团体,权利主体可二分为自然人与法人。然而,《德国民法典》上有关自然人与法人之规定,如维亚克尔(FranzW ieacker)所指出的,只不过是学说汇纂体系中权利主体一般理论的只言片断。 [46]即便如此,除权利能力(权利义务承受资格)勉强具备公因式之某些特点外,其他诸如自然人住所、人格权、失踪或死亡宣告,法人设立、登记、内部关系、终止等各项总则规定,其实亦难谓成功,它们几乎均自成系统独立存在,在
适用时,与分则各编充其量具有相互参引的关系,无论如何谈不上是后者的共通规定。况且,法人在亲属、继承法上几乎了无意义,更遑论是公因元素。
另外,中国大陆尚以行为能力与监护制度为人法内容,置于总则。行为能力能够影响法律行为的效力,就此而言,它具有公因式能力。不过,行为能力与人的主体资格无关,在规范意义上,它毋宁与法律行为制度关系更为密切,因而,德国民法典的处置,值得赞同;至于监护,其所体现者,则主要是行为能力欠缺者的身份关系以及以此为基础而产生的财产关系,除非将亲属法整体置入人法,否则,在众多身份关系中单独以之为总则内容,难谓合理。
有鉴于此,关于人法,本文愿意认同齐特尔曼的见解,即,将包括自然人与法人在内的人法从总则抽出,自成一编。 [47]这样,既不至于占据总则之位却名不副实,还可从容完整地囊括自然人与法人各方面的属性,从而避免《德国民法典》割裂人法内容之缺陷,同时,争议不断的人格权法的体例问题也有望得到合理解决: [48]不必随人法牵强地置于总则,亦无需别出心裁逐其远行独自成编。另外,由于亲属法及以之为基础的继承法涉及大量财产法规范,故不妨一仍其旧,规定于财产法之后。至于人法编的位置,基于主体概念的先行性与美观方面的考虑,可作为法典第一编。 [49]
2,权利客体
权利客体之为总则内容,在学说汇纂教科书上,有如权利主体,亦是受理性哲学影响的结果。权利客体(Rechtsobjek,t Rechtsgegenstand)的罗马法对应概念是物(res),包括有体物和无体物两类。其中,“,有体物,乃是能为触觉感知之物,比如土地、人、服装、金银以及其他不可胜数之物。”“无体物则是不可为触觉感知之物,通常存在于某项权利之上,比如遗产、用益权以及经由任何方式而产生的义务。” [50]如果以此为标准,那么,在权利客体的名义下,几乎所有民法规范均得成为总则内容,这显然是不可接受的。
德国普通法时期,物亦包括有体与无体, [51]但《德国民法典》未循旧径,从分编草案开始,就有意将物的概念限制于有体物(k rperlichesDing), [52]其时,物被置于物权法第一章(“一般规定”)第一节(“物的一
般规定”),总则编则无关于“权利客体”的内容。第一草案同其处置。法典第二委员会将物的体例安排问题委诸法典编辑委员会(Redaktionskommission)处理,后者将其升至总则编, [53]由此形成第二草案第一编第二章之内容,在结构上,“物”作为权利客体,与第一章作为权利主体的“人”相互呼应。1896年颁布的《德国民法典》未再更动。
不幸的是,法典编辑委员会的决定招来比权利主体问题更激烈的批评。《德国民法典》将物的概念限定为有体标的(k rperliche Gegenstande),却又同时置之于总则编,结果是,这一部分内容较之前一章,其“不完整与支零破碎犹有过之”。 [54]原因很简单,有体物只是物权客体。将物的规定放置于远离物权法的总则编,除了降低总则编的涵盖能力,亦割裂了物与物权之间的规范关联,几无是处。考虑到物的概念重返无体标的于规范架构无益, [55]令其回归物权法,谅必是最为可行的选择。 [56]
大陆《物权法》只在第2条第2款对物有所涉及:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”动产与不动产以物理上的可移动性为基本判别标准,因此,《物权法》上的“物”,当采狭义,仅指有体物而言。但就语词使用而论,“物权客体”似乎被当作“物”的上位概念,因为权利亦得成为“物权客体”,但它却不是物。 [57]虽然2002年的民法典草案总则编未包含物,但物权法既已施行,再无余地,除非立法者认为, 1款的篇幅即为已足,否则有理由相信,物的规定只能安插于未来民法典的总则编。果如此,无疑是在重复《德国民法典》上“一般化失败的典型”。 [58]
3,权利内容
权利类型不同,内容亦相去甚远。债权与物权之所以分立两编,正是以权利效力(内容)为其分类标准,因此,能够作为公因式被提取的,必定极具一般性。《德国民法典》上,有关权利之内容,分离出权利变动(法律行为)、权利的时间属性(期间、期日、消灭时效)、权利的行使与自力救济(自卫、自助)以及担保之提供诸方面规定。中国大陆2002年民法典草案未包含权利的自力救济、担保之提供内容,添入了取得时效(与诉讼时效 [59]并称“时效”)、民事权利之分类与定义。法律行为问题且容下节详述,此处先论其余。
权利时间属性的规范内容大致包括期间、期日与时效(取得时效和消灭时效)三方面。任何法律关系都在时间中存在,在此意义上说,时间规范置于总则,自无不妥。不过,时间之计算,对于多数法律适用情形来说,只是前导性或辅助性作业,所涉法律规范基本都是说明性规范(erlauterndeRechtssatze)或解释性规则
(Auslegungsregeln),自身不具有独立性,因此,如《民法通则》般,以之为附则内容,似乎亦无不可。关键在于时效。罗马法时期,因长期不使用其物而导致物上权利消亡(usucapio)与因长期不行使权利而导致诉权或请求权消灭(praescriptioactionum)的现象构成统一的时效(Verjahrung)制度。前者令对方取得物权,称取得时效(Er-sitzung);后者则称诉讼时效(Klagenverjahrung)或请求权时效(Anspruchsverjahrung)。德国民法典之前的欧陆立法,基本上都对这两项制度作统一规定。格布哈特(AlbertGebhard)起草的法典分编草案将二者分离,请求权时效留驻总则,取得时效则遣至物权编。理由是,取得时效的适用对象只是物权,无法构成法典的一般规定。这一调整得到认可。 [60]请求权属于一般概念,债法、物法、亲属法与继承法均有其规范空间,就此而言,以请求权时效为总则内容,实属正当。不过,请求权虽属一般概念,但即使在德国法上,请求权时效的典型适用对象其实亦是债权,身份性请求权固然无从适用,物上请求权亦被大幅排除,涵盖能力难称理想,因而,以典型化处理方式,在债编规定请求权时效,然后借助类推技术扩及至其他法域,至少不是更坏的选择。 [61]其间差别仅仅在于,前者的规范方向是例外排除,后者则是类推扩展。如果例外排除的情形太多,提取公因式之技术,未必优于典型化处理。中国大陆的现状为典型化处理创造了条件。《民法通则》未明确诉讼时效的适用对象, 2008年最高法院发布“关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定”,第1条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持??”显然,债权乃是典型适用对象,更为严格的解释甚至可能是,唯有债权请求权始得适用诉讼时效。
罗马法有过“权利之行使无伤他人”(Neminem laedi,t qui suo jure utitur)的格言, [62]它所表达的是,特定主体享有某项权利,就意味着该主体可因此自由行为,即使权利的行使致使他人遭受不利益,亦无可指责。 [63]就此而言,权利行使属于行为自由领域,法律无从置喙。所以,关于权利行使,能够作为公因式的,只能是消极的原则性规定,对此,《德国民法典》只有恶意刁难之禁止(Schikaneverbot)即权利滥用原则(Rechtsmissbrauch)一条(第226条)规定。当然,经过学说与判例发展,被规定于债编的诚实信用原则(第242
条)亦取得了相当于总则的地位。在立法体例上,采德式安排,以之为总则规定固然可以接受,但在条文数目上,难免单薄。窃以为,循《瑞士民法典》成例,在法典正文之前设序章(Einleitung),规定法源、权利行使的一般原则等必要内容,似亦无不妥。至于权利的自力救济,在以公力救济为原则的文明社会,不过是“脱胎于早期法律史的”权利保护之例外, [64]多数情况下,其适用涉及侵权行为。中国大陆2009年颁布的《侵权责任法》将自卫行为(正当防卫和紧急避险)纳入其中,由此推断,应该不会构成未来民法典总则编的内容,而为立法所遗漏的自助行为,因其适用对象是请求权,故不妨作典型化处理,安置于债编之中。
担保之提供大概是《德国民法典》总则编最容易被忽略的问题。它在学说汇纂法学体系中,位于权利保护学说之后,但在适用时,所涉问题基本都在债法领域,难谓具有公因式能力,因此,更为妥适的处置,是令其回归债法。 [65]
中国大陆民法典草案第6章“民事权利”是关于各项基本民事权利的立法定义。在来源上,它应该是以《民法通则》第5章“民事权利”为基础,通过抽离具体权利内容、并稍加改造而成。毋庸置疑,此处所定义的权利,在民法中无不具有基础地位,但能够成为规范公因式的,如前文所言,不是概念本身的基础性,而是规范适用的共通性。且不论立法者本应节制定义嗜好, [66]即便需要立法定义,物权、债权、知识产权、人格权、身份权等概念,亦分别是相应各法域的内容,自以分拆编入为宜。
4,民事责任
有如第6章,民法典草案第7章“民事责任”亦是脱胎于《民法通则》。1986年《民法通则》以专章规定“民事责任”,这一举措颇受部分学者首肯,被评价为对传统民法体系的突破与创新。不过,即使是赞誉有加者,亦未主张将其植入总则。 [67]观其内容,草案总则编有关民事责任的7条规定,无一具备公因式能力:违反合同的“民事责任”,早已被规定于1999年《合同法》;侵权责任以及承担责任的方式,为2009年《侵权责任法》所囊括;其他则或者是普法式的教条(如第96条:“因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的,不影响承担民事责任”),或者根本与民法规范无关(如第98条:“自然人、法人有抽逃资金,隐藏、转移财产等行为,拒不