北京大学出版社2005年版,页202-244;“可登记财产利益的交易自由———从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界限”,“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会论文(南京, 2010年3月)。管见以为,这也许是德国民法典以来最具突破性的理论建构,但对于接通债法与物法之后,是否还有必要坚持物的有体性,又如何维持债权行为与物权行为的分离等问题,笔者思虑尚有未通之处,加之物权立法在中国大陆已成现实,因此,本文论述,仍以物债二分为基础。
[77]纳粹德国的民法革新运动即循此进路。Vg,l Nipperdey, Fn, [25], S, 107, 109,f不过,以纳粹世界观为圭臬的论证亦非整齐一律。其时,抽象物权行为的批评者除了疏离生活、人为拟制之指斥外,还提出登记簿公信力足以取代抽象原则的主张。对此,时任保加利亚司法部长、索菲亚大学(Un,i Sofia)教授的Dikow曾予以反驳,他指出,抽象物权行为只是一项法律技术,并非社会哲学上的概念,后者对于法律的要求,是确保生活交往的平和、有序以及尽可能的紧凑,抽象物权行为恰当其任,因为它的优点之一就是,能够保证法律交往的稳定与安全;至于公信力取代说,更多的则是一种误解,如果物权变动的效力受制于原因行为,那么,公信力将为之崩溃,换言之,抽象原则与公信力之间并非彼此排斥,相反,二者相辅相成,共同服务于纳粹世界观下法律交往的安全有序。Lüben Dikow, Die Neugestaltung des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Verlag von Duncker&Humblot, 1937, S, 79f,f
[78]日本前车与中国后尘,可参苏永钦,见前注 [11],页23-27。
[79]例如,《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”全国人大常委会法制工作委员会民法室的说明是:“本条规定的内容,在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物权变动为目的的基础关系,主要是合同,它属于债权法律关系的范畴,成立以及生效应该依据合同法来判断。”其所表达者,似乎是物权行为理论中的分离原则(Trennungsprinzip)。然而,随之而来的表述又令人困惑:“登记并不是针对合同行为,而是针对物权的变动所采取的一种公示方法,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。”于此,属于“债权法律关系”的合同分明又包含
了“物权变动合意”,这显然不会是分离原则的内容。更有甚者,连自己的表述意味着什么都未有足够的意识,它竟然还能进一步宣称:“目前,无论是民法学界,还是法律规定和司法实践,对于区分合同效力和登记效力,在认识上已经基本一致。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,页22-24。立法主事者态度之飘忽莫测,“瞻之在前,忽焉在后”,虽欲从之,奈何末由也已。
[80] 梁慧星、陈华彬:《物权法》(第4版),法律出版社2007年版,页85。
[81]Martin Binder, Sachenrecht, Verlag sterreich GmbH, 2003, S, 33,
[82]Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J, C, B, Mohr (Paul Sie-beck), 1996, S, 28,
[83]Binder, Fn, [81], S, 137; Koziol/Welser, BürgerlichesRecht I (2000), S, 106f,f
[84](德)乌尔里希?胡贝尔:“萨维尼和物权法抽象原则”,田士永译,载张双根等主编:《中德私法研究(总第5卷)》,北京大学出版社2009年版,页60。
[85]Stadler, Fn, [82], S, 27,
[86]胡贝尔,见前注 [84],页60。
[87]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,页121(注释1)。
[88] Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24, Auf,l, Verlag C, H, BeckMünchen, 2008,§7 Rn, 42,
[89]王泽鉴教授语,请参氏著:《民法思维———请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,页253。