法律文书写作禅语
作者：高云 阅读190次 更新时间：2008-4-1
（注：本文因网络刊登需要，略有删节。全文收录于法律出版社即将出版的《律师专业思维与写作技能》一书中，更多文章请参观“高云归来”博客一、文书写作思维
----当你习惯每日穿行于事实和法律之间，经过官司胜败和客户众说纷纭的千锤百炼后，你会发现自己逐渐获得一种透视世情的从容和成熟，认识到“真实的法律”和“法律的真实”，这就是法律思维。 ----律师的思维与普通人不同，他的头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”，无论星斗市民的私人官司还是跨国大公司的经济纠纷，只要是法律事务，均可按照法理和逻辑，紧扣事实和证据，将各种要素分门别类地放入按照法律关系框架构建的“围棋盘”中。形式要素被简化到了极致，当中却能够包容不同的内容和变化。
----律师应该是提出解决方案、帮助客户解决问题的专家而不是否定客户意见的质疑者。 ----律师需要帮助客户实现的是“以法律手段防范风险”而不仅仅是“防范法律风险”。 ----只有同时具备“法律思维”和“商业意识”的律师才能写出优秀的法律文书。 ----与其说法律思维的首要任务是寻求结论，毋宁说是寻求作出结论的理由。 ----千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。 二、文书内容和形式
----我们现在的法学教育一大弊端就在于：仅仅教会了学生写法学论文，没有教会学生写法律文书。 ----法律文书是一种特殊的中文文书，它因应客户目标、使用对象、使用场合、选用法律关系、法律和事实不一致，从形式到内容，写法到结论，都与基本的中文语法规范大相径庭。
----传统教育告诉我们，写作艺术的最高境界应该是从心所出，浑然天成，正如“羚羊挂角，无迹可求”。但在法律文书写作当中，这一观念是错的。
----客户寻求法律意见的目的不在于学习法律理论、研究立法原理或法条的合理性，而在于解决实际问题。 ----在不少外国留学归来的律师身上，写作法律文书容易犯的一大错误就是满足于从外国“法律文书仓库”进口一份份的文书模板，采取“外国文书模板＋中国法律规定＋注释”的方法炮制出一份份的中国法律文书。
----法律文书都以法律关系为基础，因此叙事方式必然采用逻辑分析和推理为基本方式，分别展开论述法律关系的主体、客体和内容三大要素。
----法律文书事实和证据的整理方法可以归结为：以法律关系为框架、以时间为顺序、以“三性”为要点。 ----法律文书的行文应当做到：言必有依据，行必有法条。
----如果我们提供给当事人的文书形式是二流的，那么当事人会认定其内容也是二流的。 ----法律文书标题的四种写法：论点式、范围式、概念式和提问式。 三、文书正文写作技巧
----法律文书叙事顺序三种方法：时间顺序法、主次先后法和综合归纳法。
----章节的划分标准主要是遵循文书内在的逻辑关系，将与同一事项有关的条款集中在同一处。 ----一个段落最好只表达一个内容，简洁的陈述往往更容易被读者接受和将问题说明白。长段落、长句子必然牵扯到众多的事实和线索，容易把读者搞糊涂，让读者迷失方向和丧失阅读的兴趣，最后把自己搞糊涂。
----一个句子能够表达的意思，绝不用两个句子；一个较短的句子能够表达的意思，就绝不用较长的句子。
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http://edwinsky.fyfz.cn/blog/edwinsky/）
以下是本书一些关于法律文书写作技巧的经验之谈，建议你打印出来放案头以作提醒之用：
----抛弃原文语言环境而摘取只言片语，尤其是忌讳在没有搞清楚事实和证据前提下给对方乱扣帽子，这个错误尤其在诉讼律师当中较为常见。
----当文书中出现某些概念以另外的一些概念为前提的情况的时候，必须考证和列明概念之间的关联或指向关系。
----法律文句减少歧义的五种方法：简化结构减少变化、变化句式突出重点、使用顺序词区分层次、保持标题的统一性和翻译时注意修改句式。
----用好法律字词的四种方法：法定术语、下好定义、界定模糊、表达简练和搭配准确。 ----法律文书除虫五法：简单处理法、关键词跳读法、词组输入法、文书晒晾法和交叉审阅法。 四、合同类文书写作技巧
----合同应该实现的目标不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。
----在合同起草和谈判过程当中，你需要尝试将自己代入对方身份并扮演两种角色：一是善意但却粗心大意的人，二是心怀不轨之人。
----合同条款就像软件的运算法则，而其中每一个用词则类似于等式中的一项变量——如果改变一个用词，当事人基于合同所产生的权利和义务都会受到影响。
----没有规定相应后果的法律等于没有规定，合同也一样。律师起草合同，不但需要考虑可能会出现的各种问题——“即将会这样”，更重要的是考虑在出现问题之后怎么解决——“如果不这样怎么办”。 ----劣势方修订合同有一个很简单而很实用的技巧：合同内容尤其是涉及双方责任的部分可以不变，将甲方和乙方的名字掉换过来就可以了。
----合同起草和修改的基本原则——同一性原则，即同一意思必须使用同一词语来表达。 ----合同定义的基本原则：同样的陈述如果超过2次，就应该采用一个更为简短的词语将其定义。 五、咨询类文书写作技巧
----咨询类文书都是“命题作文”，即客户给出题目，律师按照题目框定范围，找法条、剪裁事实、组织证据，适当假设，然后进行逻辑推理，最后得出结论或建议。当中视乎客户要求不同，大概又可以分为两种，一是“框定范围式”；二是“倒推结论式”。
----咨询类文书都是典型的四段论结构，事实概要—客户目标—分析和建议—结论。
----方向决定了法律意见是否有价值，方向一旦错误，你的法律意见价值就为零而不再有价值大小的可能性存在。
----描述事实最简单和最有效的方法之一是分类和独立描述。 六、诉讼类文书写作技巧
----一个优秀的律师，之所以能够在法庭上对案件的每一细节脱口而出，甚至比当事人还熟悉，是源于他对案件事实的烂熟于心；从他手中交出来的文书之所以精妙无比，是因为他已经对文书内容进行过无数次的反复推敲，优秀律师的这一特质在具有浓厚的对抗性和时效性的诉讼案件当中尤为突出。 ----诉讼案件事实和证据审查六字诀：梳理、补强和创造。
----诉状一般都有七段，恰如描述爱人之间的悲欢离合的经历，双方从一见钟情（交易背景）—海誓山盟（合同内容）—天作之合（签订合同）—柴米油盐（履行过程）—反目成仇（争议焦点）—不欢而散（协商未果）—声泪哭诉（提起诉讼）。
----最好的方法往往就是最简洁的方法，将论点用加黑字体在正文当中突出，前后最好留一些空白行，这样能够最大程度地突出你的观点，吸引法官的注意力。
如何修订合同？
作者：高云 阅读136次 更新时间：2008-4-8
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一、修订前的准备工作
如果你是一位刚入门的律师或助理，多修改合同能够帮助你迅速提高法律文书写作能力。但是，如果技巧运用不得当，往往容易在这方面栽跟斗。因此，当你接到一份修改合同的活，切记别匆忙动笔。你首先需要做的是遵循如下几个要点，和你的客户或你的指导律师好好谈谈，了解合同背景、批判阅读合同以及寻找资料和做好相关准备工作。
古语有云：“横看成岭侧成峰”，合同阅读的角度不一样，结果就不一样。要做好合同修订工作，首先应当对合同进行批判性阅读，如何开始呢？你需要从不同角度展开对合同的批判性阅读。修订合同前，首先应当理解和清晰我方客户对合同的态度、看法、关注点和忧虑。如何了解这些内容？最好的方法当然是代入客户的角度，了解客户的“四个什么”： l 一定要改什么？ l 可以改什么？ l 可以不改什么？ l 一定不要改什么？
不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足，判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业，而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑，具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么，这才是最重要的。
在阅读合同过程中，你可以采用本书上册的“法律文书写作基础篇”当中所列的“离婚思维”，尝试将合同对方假设为两种人： l 粗心人
即善意但却粗心大意的人，思考对方在合同的整个履行过程当中，在每一个环节当中，可能因为履行过失而造成什么后果，合同当中有无相应的制度安排，给予合同双方挽救补救和控制风险的机会； l 坏人
即心怀不轨之人，假设对方恶意毁约，看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻：是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩罚等。有时候，这种逆向思维比你反复看合同更行之有效。
为了强化这种思维，可以和你身边的同事打个小赌，让他扮演合同相对方的角色来寻找你合同当中的漏洞，失败者请吃饭。此外，从律师的角度看一份合同，除了需要考虑如何逐步推进帮助当事人安排交易程序外，还在于重点考虑两个字：平衡，即考虑现有的合同内容和规定是否足够平衡双方的利益和风险，有无遗漏之处；合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等。如何具体实现，可以参考本书上册的“合同写作基础篇”当中的相关介绍。
在动笔前，要确保手边有足够的参考资料。现在寻找参考资料的途径太多了，此处毋须介绍。但是，不是什么合同都可以套用模板的，现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞，达到了泛滥成灾的程度。对于这些所谓的范本和模板是否合适，首先看他们出自何人之手，区别如下三种情况分别对待： l 官方范本
由政府部门制订的文书模板，基于政府部门平衡合同双方利益的立场，必然会将双方权利义务写得相对平衡，这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中，否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。 l 企业法务文书
由企业法务人员起草的文书版本，一般会注重交易程序的操作性，但在文字表达和框架上不够严谨，有些甚至可能判断法律关系错误，所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。
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l 专业律师文书
出自专业律师之手的文书，则文字表达和框架相对严谨，但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活，不能很全面和深入地反映客户需要；在某些部分如违约责任，律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化，需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。
比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本，在这些文本基础上进行修改和定稿，能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险，因为人都是习惯性的动物，正如古罗马著名诗人奥维德的名言“没有什么比习惯的力量更强大”。
此外，你应该在手边准备上几张白纸，随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果，并粗略地将其进行整理和归类。当前述工作完成后，你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。并且，当你将按照接下来的步骤修订合同，逐一将白纸上的要点勾掉的时候，我会肯定你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉。
二、第一次修订：合法性、结构和排版 （一）合法性
合同修订的重中之重，是合法，这是合同修订的第一要务。在起草或审查合同时，应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效： 1、审查合同法律关系
对于合同法律关系，应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容，有无违反国家强制性规定之处，具体如下： l 主体
主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明；审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力，例如授权委托书，公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议，港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。 l 客体
主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等；权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定；如我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的所有权有关文件，例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证实合同标的合法性。 l 内容
注意审查条款的有效性尤其是格式条款，无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款，即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款，表述是否真实、合法和完整，这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。 2、审查合同履行程序
例如国有土地出让，一般必须履行“招-拍-挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”；中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准；我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序，因此均应在合同当中作出相应规定。 3、审查合同生效条件
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注意审查不同的生效条件，签署生效、约定条件生效还是批准生效，这是影响合同双方权利义务的重要之处，要明确向客户作出提示。例如：国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件？共有财产转让的，是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权？[1]有承租人的房地产转让的，承租人是否已经声明放弃优先购买权？[2]
对于前述问题，要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同，要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议，作为股权转让合同生效的先决条件。 4、避开法律泥潭
所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。对于这些问题，专家们众说纷纭，法院的判决各有差异，这些问题是千万不能出现在交易当中的。因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正，它追求的是商业利益，任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害，因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭，设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神，勇闯泥潭。 要千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告；在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性；在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续；在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。 （二）结构
合同结构的搭建方法有很多，例如根据法律关系顺序、履行顺序等，大多数框架不会单独使用一种方式，而是混合结构。以一个企业软件开发合同为例：
【范本：如何建好合同框架？】
某投资公司拟委托某软件公司设计开发一个项目软件，具体要求是软件开发分为第一次和第二次共两期进行。开发成功后的软件升级和维护服务由该公司继续提供。软件公司法务部自行起草的合同框架以及我们修订后的文稿对比如下：
（软件公司建议稿）（律师修订稿）
修订前标题：《软件开发合同》修订后标题：《软件开发和售后服务合同》
一、开发的内容及软件提交方式 1、开发内容 第一次开发 第二次开发
2、开发成果提交方式 二、开发及实施计划 三、验收 1、验收时间 2、验收标准
四、研发费用及支付结算方式 1、费用 2、付款 五、服务规范 1、安装调试部分 2、培训部分
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