有效防止对方履约风险，在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看，很多客户对这一条款的重视程度不足，导致这一条款实际发挥的作用有限。（2）发票税收承担。如果合同当中约定了以“不含税”方式进行交易，这是违法的，应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款，分别予以规定。具体原因和修改技巧请参见本书上册的“合同正文写作技巧篇”当中的相应介绍。 3、担保义务模块
防止陈述和保证被滥用 在陈述和保证条款当中，要特别注意审核条款的合理性，防止该条款被滥用，主要审查要点在于：
（1）是否有明确的截止日期
对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的，需要在合同当中明确。一般而言只能截至签约日为止，超过了这个日期，交易已经开始，签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动，很可能导致陈述和保证内容发生改变，这是交易双方都无法预测的，自然无法保证。 （2）是否有明确的限制范围
要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证，否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。这个风险在由对方负责起草文本的案件中比较常见，如在下例： 【案例：将风险控制在可以控制的范围以内】
在一个股权收购项目当中，购买方负责起草《股权转让合同》文本，为了防止出售方在合同签订后至企业移交前随意取消企业的牌照而影响企业正常运作，购买方在合同当中作出如下规定：
出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。
看到上述内容后，出售方的律师坚决反对。原因是购买方的律师在起草过程中，仅强调保护购买方利益而忽略了本次交易的具体特点，由于股权交易必然发生股权和股东身份的变动，从而导致《合资合同》和《合资章程》以及相关的证照如营业执照、外商投资企业登记证书等其他政府文件变更或终止，所以上述规定出售方是无法做到的。对上述写法的修改方法有好几种，比较直接的一种是将本次交易所需要发生变动的文书和证照一一列出，这个法子虽然有点笨，但比较直观；还有一种方法是在后面加一个除外条款，将相应的特殊情况排除之外：
但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。
遗漏审查担保有效性
根据我国《担保法》的规定，各种担保手段必须办理相应批准和登记手续，如：抵押必须办理抵押登记；股权质押必须制作股东名册和股东会决议；三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记；抵押或质押的是国有资产的，还需获得国有资产管理部门的批准等等，这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。 4、附随义务模块
附随义务当中通常遗漏的条款有二：
一是知识产权条款。在现代交易当中，随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加，产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加，所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定，对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题，应当在合同当中增加相应的条款予以明确； 二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题，对区分各方责任有重要作用，尤其是采用英美法系的“送达主义”原则，采取传真、挂号信或特快
- 11 -
专递形式来送达合同通知，方法简捷而明确，但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。 四、违约责任
违约责任条款其实是本书合同正文写作技巧篇中的责任分配和处理模块当中各个条款的综合体现。 修订这一条款，关键是要一次性满足如下“三个愿望”：
l 浅白的标准 即制定一些简单的、客观的违约行为认定标准供合同各方使用； l 充分的补偿
即通过约定违约金的明确金额或计算标准，使守约方获得足够的的经济损失补或通过高额违约金等方式加大对方违约成本，从而有效地防止和惩罚违约行为，保证合同能够最大限度地得到履行； l 灵活的控制 使守约方有足够的风险控制手段。 （一）浅白的标准
违约责任的写作方法可以归纳为如下的“1-3-4规则”，“1”——代表一种事实——违约事实，即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实？违约事实所覆盖的具体情形很多，大致包括如下三类： （1）一方或双方履行合同主要义务不符
l 标的不符 主要包括标的不一致、质量、品种、数量、规格等不符；
l 交货方式不符 主要包括运输方式、交货方式、移交实物方式、验收方式、履行地点、履行时间不符； l 权利移交方式不符 主要包括产权登记、出租权、担保权益、抵押权、知识产权等不符； l 配件和说明资料不符 主要包括附件、备品、专用工具、专用软件、清单、文件、说明资料不符； l 售后服务不符 主要包括服务内容、服务标准、服务期限和收费标准不符； l 付款方式不符 如未按约定的金额、时间、方式付款等。 （2）一方或双方履行合同辅助义务不符 l 合同担保的种类、范围、期限等内容不符； l 通知、送达、异议、签收方式不符； l 开具的发票或收据不符；
l 一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。 （3）一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符 l 发生不可抗力时如何处理；
l 发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理； l 如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和处理方式； l 合同无效时的损失计算范围和公式。
“3”——指三种不同表现形式的侵权行为，包括了单方行为侵权、双方混合侵权或第三人侵权，合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。要强调的是，如果你是合同优势方，可以采取“客观归罪”的方式，即在合同当中约定无论基于任何原因，只要发生了违约事实，则义务方将无条件地承担违约责任，例如本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》即采取了这种做法；而如果你是合同劣势方，则应当在合同当中加入强调义务方在有主观过错的前提下方才承担违约责任。上述技巧具体可以参见本章下述的“优势方和劣势方合同技巧”的相应介绍。
“4”——代表四种不同形式的违约原因，包括：单方过错、双方过错（混合过错）、第三方过错或不可抗力，合同当中应当分别规定，当出现上述四种情形时候，责任如何认定、损失如何计算和分担等。 基于合同双方的优势方和劣势方地位不同，所采用的方法有“唯结果论”和“唯原因论”两种。唯结果论的实质就是国际通行和我国《合同法》所采取的严格责任原则，为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议，合同当中可以明确规定采取严格责任原则，只要发生违约事件，无论违约方是否
- 12 -
有过错，更无论存在任何原因，违反义务一方均需要对守约方承担违约责任，这种写法多为优势方乐于采用，具体条款写法如下：如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的，无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因；或者基于违约一方自愿或非自愿原因；或者受法律实施的影响；或者根据任何生效法律文书认定，均构成本合同所称的违约事件，违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险，防止对方滥用违约责任条款追究己方责任，对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分，往往修改非常多，但优势方很难接受大幅度的修改或删除，比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹“脱缰的野马”拴上一条坚实的“笼头”，即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴，注明非乙方过错的乙方不负责，具体条款写法如下：当发生如下事实或行为之一者，视为乙方违约：??，但非乙方过错造成的除外。
与违反责任认定有关的是不可抗力。不可抗力条款是双刃剑，因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责，不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择，两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素，后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素，选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。以《商品房预售合同》当中的开发商和购房者之间的博弈为例，开发商为了逃避逾期交楼、逾期办理房产证等违约责任，往往喜欢选择广义的定义，在不可抗力条款当中加入“非甲方（开发商）所能控制或克服的因素”等范围；购房者当然喜欢选择狭义的定义，理由是非开发商所能控制的因素是多种多样的，既包括法律意义上的不可抗力，也包括了政府依职权对开发商的违法建设和销售进行查处以及第三方责任等其他因素，例如开发商股东之间发生纠纷就属于第三方责任，而根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。由此可见，第三方责任是不属于不可抗力，而上述写法除了涵盖法律意义上的不可抗力外，还将另外两种因素包括进去作为不可抗力予以免责，上述规定实属不当。 如何准确认定不可抗力呢？仍然以《商品房预售合同》为例，为防止开发商滥用不可抗力条款，购房者应当要求在合同中加入如下条款：甲方（开发商）因不可抗力逾期交房的，应自不可抗力发生之日起×日内告知乙方（购房者）并向乙方提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。因为我国《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，这里所说的政府部门必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的政府机关。如：天气由气象站证明、地震由地震局证明、火灾由消防局证明等。
我国《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权等三种权利，但能够在合同履行当中运用这三种权利还必须依赖于明确的合同规定。因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题，通过规定双方的履行期限来明确双方履行的先后顺序，其次应当审查合同当中是否有约定合同一方不不履行前一义务的情况下，另一方有权中止履行的相应规定。 一般而言，双方履行抗辩权的规定是比较少见的，因为双方同时履行时，不容易分清双方的违约责任。解决方法是即使是同时或需要双方共同履行的权利义务，也可以将其分拆成若干个环节或步骤，分别明确合同各方在每一环节或步骤当中的权利义务，这就能够分清合同各方的各自责任。 （二）充分的补偿
根据我国法律规定，损失的范围包括了直接损失和间接损失，其中直接损失主要指因违约行为给守约方带来的损失和为此支出的费用，间接损失主要包括了守约方预期利润。合同优势方一般希望将损失范围尽量扩大和模糊化，涵盖预期利润，给予对方一定的心理压力，也保证对方一旦违约，自己可以获得足够的经济补偿。而合同劣势方则希望将损失范围尽量界定清晰和明确化，有时候会要求界定损失的上限等，使违约责任控制在自己可以承受的范围之内。 （三）灵活的控制
- 13 -
对于合同双方而言，应当在合同当中明确如下风险控制手段： 1、补救过错
制定明确的违约责任发生时间认定方法、发生违约行为时的守约方对违约方的通知以及给予违约方纠正违约行为的补救时间，这样一个对双方都适用的违约责任认定程序，符合合同双方控制合同风险的共同愿望。具体内容可参见本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》关于违约责任认定方法的相应条款。
2、运用合同解除和终止
合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，审查合同时应掌握《合同法》第六章关于合同的权利义务终止的相关规定，尤其注意如下问题：
首先，我国《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约行为相联系，在审查合同时，应当注意解除合同与判断一方违约行为的标准是否明确等问题。 其次，我国《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，适用该条款的前提是当事人之间的明确约定，因此应当仔细审查相应合同内容。 第三，这种解除需要提出解除合同的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。
第四，审查时还要注意的是合同当中是否约定了行使解除权的期限。根据我国《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。 3、选择争议解决方式
解决途径一般体现在合同当中的法律适用和纠纷解决条款当中，法律适用主要是指明合同所适用的程序和实体法律；纠纷解决条款主要是指明通过仲裁还是司法途径解决争议。实践当中，对于纠纷解决条款常见错误是“亦裁亦仲”，即规定合同双方有争议，可以选择向法院提起诉讼或申请仲裁方式解决，根据我国法律规定，对于仲裁方式解决纠纷的，前提必须约定明确，也就是说，只能是“或裁或仲”，二者选一，前述规定实践当中的结果只能是选择法院诉讼。
如果你将争议解决条款写成“亦裁亦仲”的方式，会让行家笑话，让客户风险增加。 （四）实战技巧 1、功防策略
同样对待违约责任，优势方和劣势方的策略不尽相同。对于优势方，在起草的合同文件当中，一般会采取如下方法加强己方优势地位，取得尽量多的经济利益： l 宽以律己
对于己方的违约行为作从宽处理，一般会采取合同条款当中少加或不加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿限额，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。 l 严以待人
对于对方的违约行为作从严认定，包括：以行为结果判断是否构成违约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。 l 保留单方解除权
- 14 -
对出现不可抗力时，由己方决定是否解除合同。对于某些特定情况下，保留单方解除合同的权利。 对于劣势方，就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三：
l 不符合法律规定 根据法律的强制性规定或立法原则，主张优势方起草的某些条款不合法； l 不符合交易惯例 根据行业内或双方以往的交易惯例，主张优势方起草的某些条款不符合交易惯例； l 不符合公平对等原则 对于优势方起草的某些条款，主张应当同时适用于双方，而不仅仅限制劣势方。 【案例：劣势方如何修订优势方起草的合同条款】
《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师在其书中提供了这样一个例子：[3]
中国长城公司向美国硅谷公司购买高端路由器设备，硅谷公司为保护自己的利益和控制风险，坚持在合同当中加入免责条款，鉴于长城公司购买设备的意愿较为强烈，市场上并无其他更多选择，所以在这一点上长城公司处于劣势，如何应对这一问题呢？
吕律师提供了如下几种条款的修改理由和建议供客户参考：
首先，以交易条件应当对双方公平为由，主张免责条款对双方同时适用，即“我们可以坚持该免责条款对双方均有效力，即它既保护硅谷又保护长城免予承担利润损失的责任”；
其次，以我国《合同法》53条规定为由，收窄免责条款的适用范围，即“应当规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定责任上限或者予以排除”；
其三，以国际惯例为由，规定免责条款的例外情况，即“可以主张他们在知识产权赔偿条款下的义务也是不能以任方式设定上限或加以限制。这是因为这些责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯，只有硅谷为其不当行为承担完全责任才是公平的。这在国外是普遍的做法。” 2、平衡利益
合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。尽管现代法学强调的是建立有限契约自由理念，注重合同确定权利义务的形式及其公平价值，但无论如何，以追求商业利润为目标所达成的合同，重点不在于追求所谓形式或实质上的公平和正义，而在于通过交换获得利益上的平衡。所以，在修订合同当中，应当放弃给客户追求绝对的权利平等，例如对于某些不公平条款，仅仅出于公平理念坚决不同意接受不是好事，而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能够换取相应的商业利益上来。所以，对于合同表述或写法上的差异，通常作为合同双方的利益平衡的博弈： l 写法上的差异
就甲方向乙方付款这一环节，在合同当中可以有两种表述方法，一是收款人（乙方）为主的写法：“在乙方收齐甲方支付的所有款项之日起，??”，二是付款人（甲方）为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项之日起，??”，两者其实没有差别，但效果不同。如果合同优势方是乙方，你作为乙方的律师，却采用了第二种写法，那只能代表你缺乏经验，不善于使用优势地位。 l 语气上的差异
有些合同初学者在写作合同时，为强调规定的重要性，喜欢使用“必须、不得、严禁”之类的语气强硬的词语，实际上，这种写法唯一可能的好处是讨好客户，有时候还会“拍马屁拍到马腿上”，更多时候会引起相对方的反感，得不偿失。其实，使用“应当、有权、如果、不应”等词语能够达到同样的法律效果，但语气较为温和，实现的效果更好。例如：在一份购销合同当中，有如下约定：乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物，否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货时间和地点，上述内容已经作为甲方义务写入合同，再作上述约定就纯属多余。如果非要加上一条以示强调，可以在“乙方和承诺和保证”条款当中作如下补充约定：乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。 l 篇幅和内容上的差异
由于合同双方的关注重点和势力地位不同，双方的权利和责任在篇幅和重点上往往有所差异，作为优势方，
- 15 -