第42题:《婚姻法》第37条规定,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。
第43题:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第4条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。本题中,黄某家阳台上的花盆属于建筑物上的搁置物,其坠落致人损害的侵权诉讼,根据规定,所有人黄某只是对自己无过错承担举证责任,而赵某主张的事实应当由赵某承担举证责任,因此本题的正确答案是A. 第45题:《民诉意见》第151条规定,夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书,所以本题D是正确的。
第46题:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定:下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任:?(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;?由此,本题中,甲作为动物的饲养人,应该就受害人乙有过错承担举证责任,答案B是正确的。
三、多项选择题
1. 11,12,13,14 2. 11,12,13 3. 11,12 4. 11,12,13,14 5. 11,12,13,14 6. 11,12,13,14 7. 12,13,14 8. 11,12,13,14 9. 11,12,13 10. 11,12,13,14 11. 11,12,13,14 12. 11,12,13,14 3. 11,12,13 14. 11,12,13,14 15. 11,12,13 16. 11,12,13,14 17. 11,12 18. 11,12,13,14 19. 11,12,13 20. 11,12,13
21. 11,12,13 22. 11,12,13 23. 11,12,13,14,15 24. 11,12,13 25. 11,12,13 26. 11,12,13 27. 11,12,13 28. 11,12,13 29. 11,12,13,14 30. 11,12 31. 12,13 32. 11,12,13 33. 11,13 34. 11,12,13,14 35. 11,12,13 36. 11,12,13,14 37. 11,12,13 38. 11,12,13,14
四、案例分析及参考答案 (一)解题思路
本案例意在考查代理制及民事行为等相关规则,关键要把握第(1)问,即代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为效力及法律后果。
首先,我国《民法通则》第66条第3款规定:“代理人和第三人串通,损害被代理利益的,由代理人和第三人负连带责任”。本案中,张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为,应认定为无效,因此,黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。
其次,丙属于恶意占有,所以该买卖行为不成立,甲可以对丙主张要回电脑。 最后,乙属于无权代理,属于可变更的民事行为,只有得到甲的确认该行为才有效,所以甲享有否认该民事行为的权利 (二)解题思路
1.合同有效,简单点就是符合合同成立要件。
2.可以,因为对方没有按合同约定履行合同,另一方可以拒绝履行对待义务,也就是租金。
3.不合法,王明的行为并没有构成违约,保证金自然不能被没收,而扣留电脑更是构成侵权。
4.能,是合同的主体 5.同上。
具体可以参见合同法中关于租赁合同的规定。 (三)解题思路
依我国婚姻法、继承法的有关规定,父子系血亲关系,不能人为解除。甲父子所立\脱离父子关系\的字据,不发生法律效力。甲父所立遗嘱是有效的,故应按遗嘱进行;但由于该项存款系在其婚姻关系存续期间所得的财产,为共同财产,应将其中一半划归其继母乙,其余的一半再按遗嘱平均分配。 (四)解题思路
试用期不得超过6个月
据省劳动保障厅劳动工资处处长付任根介绍,为了防止有些用人单位滥用试用期,《劳动合同法》规定:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。以完成一定工
作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。而且,试用期包含在劳动合同期限内。 (五)解题思路
工作满10年如何签合同劳动者说了算。
《劳动合同法》第14条规定:劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。所以,如果是单位但方面解除劳动关系是非法解除。
根据《劳动合同法》,劳动者在单位连续工作满15年,且距退休年龄不到 5年者,单位不能与其解除劳动合同。连续工作满10年以上;用人单位初次实行劳动合同制度,或是国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年;连续订立二次固定期限劳动合同等,只要劳动者提出,用人单位都必须与其签订无固定期限合同。 (六)解题思路
本案的关键,是在校大学生实习期间的身份界定以及在实习工作中受伤,能否要求认定工伤并依法享受工伤待遇。
首先,在校实习生不是《劳动法》意义上的劳动者,所以不受《劳动法》以及《劳动合同法》的调整。
在校实习生的身份是学生。要适用《劳动法》及《劳动合同法》,其主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定:“在校生勤工助学的,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”,可见在校实习生与用人单位之间不属于劳动关系,在身份认定上,在校生并不是劳动者,自然不适用《劳动法》、《劳动合同法》之调整。因此,在校实习生受伤不能认定为工伤,不能依法享受工伤保险待遇。
再次,在校实习生可以按照一般人身损害侵权向用人单位主张赔偿。 工伤待遇针对的是建立劳动关系的用人单位和劳动者。由于在校大学生是以学习为主,不是以实习获取劳动报酬为生,因而不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份。因此,对于不视为建立劳动关系的实习期的在校大学生,工作期间发生伤亡事故,不适用有关工伤的规定。
但是,实习单位安排在校实习生从事相应的工作,致使在校实习生在工作过程中遭受损害的,二者之间存在因果关系,符合一般侵权行为的构成要件。因此,在校实习生维权只能通过提起人身损害赔偿诉讼来维护自己的合法权益。
最后,学校是否需要承担赔偿责任,关键看学校自身是否存在过错。 (七)解题思路
本案的赠与行为成立。
尽管张小玲在实施该赠与行为时为无民事行为能力人,但按照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(第6条规定,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。”所以,该存款应为张小玲所有,王一明与王一民应当将存款单返还张小玲。
最高人民法院直接规定了“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬”是有效的,“他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张行为无效”。 (八)解题思路
《民法通则》第十二条第一款规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。”第十三条规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”
本案的原告赵某不是十周岁以上的未成年人,也不是不能完全辨认自己行为的精神病人,所以其父作为她的法定代理人没有法律依据。法院也不会支持其父的请求。 (九)解题思路
本案根据《继承法》的精神,可以分析为,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡时间的,推定没有继承人的人先死亡,死亡人都有继承人的,推定长辈先死亡,几个死亡人辈分相同的,推定同时死亡,相互不发生继承由各自继承人分别继承。
所以,第一,应该是父母先死,然后是女儿(儿子) 《继承法》第十条
遗产继承顺序:第一顺序是 配偶 子女 父母 第二顺序是 兄弟姐妹,祖父母 外祖父母
在没有第一顺序人的情况下,第二顺序人才有资格继承 所以,第二,丁某没有权利继承王某的遗产
第三, 张乙夫妇的遗产应由其父母即张甲夫妇继承,理由同上。
注:参考资料
2002—2010司法考试
2002—2010年司法考试民事诉讼法历年真题解释