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“等同于”其给予本国国民的待遇。如王铁崖在其主编的《国际法》一书中称“国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即在同样条件下，二者所享受的权利和承担的义务相同” 。[6]再如中国与英国签订的双边投资保护协定也是这样规定的。第二种则认为，国民待遇是指东道国给予外国国民的待遇“不低于”其给予本国国民的待遇。如姚梅镇所著《国际投资法》中的界定：“国民待遇标准指外国人同本国国民在享受权利和承担义务方面，有同等地位，即授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利”。[7]
此外，我们还可以从国际经济法或国际投资法众多的多边或双边协定中看出，国民待遇条款解释中绝大多数都规定了“不得低于”或“不低于”的概念。笔者认为，其中“不得低于”本身就包含了“同等于”或“高于”的待遇标准。
1.2.外商投资企业国民待遇之概念分析
传统的国民待遇所涉及的权利义务关系仅局限在民事领域,随着国际经济交往的日益频繁，其内容逐渐延伸到国际投资领域,并成为该领域普遍遵守的基本法则。国际公法上的国民待遇往往强调“一国给予外国人以与其本国国民同等的待遇”，[8]重点在于享有权利和承担义务的平等性。但在国际投资法领域，国民待遇条款不是平等条款，而是非歧视条款。一国对多边或双边协定中任一成员方的投资既可以给予同等于本国投资者的待遇，也可以给予其高于本国投资者的待遇。这种富于极大弹性标准的条款，本身就包含了同等待遇、优惠待遇和差别待遇，可以说同等待遇、优惠待遇和差别待遇都是国民待遇适用标准的题中应有之义。还有一点应该明确，那就是国民待遇作为国际经济法或国际投资法的原则，还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。因为，每个条约的规定仅适用于相关的缔约国。无论是多边还是双边协定，国民待遇都仅适用于缔约各方，而且在协定中有特定的各缔约方合意的解释。
外资待遇问题实质上就是外资的法律地位问题。1976年经济合作发展组织通过了《国际投资和多国企业宣言》，在其第二部分明确规定了国民待遇，它提出：“成员国必须根据它们维持公共秩序、保障其基本安全利益和履行有关和平与安全的义务的需要，在其法律、规章和行政惯例中赋予其领土内，由另一成员国直接或间接拥有或控制的企业符合国际法的待遇，并使其处于与国内企业在相同情势下同等优惠的地位”。概括上述文件对国民待遇内涵的界定，笔者认为，可对外资国民待遇做出如下界定：它是一国根据维持公共秩序、保障国家安全或维护国民经济正常发展的需要，在其法律、规章和行政惯例中赋予其领土内外国国民的投资及与投资有关的活动以不
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低于本国国民在相同情势下的待遇。
外资国民待遇的内涵虽然基本确定，但其外延却是一个历史的、动态的范畴，它随着时代发展与世界经济格局的演变而不断延伸或调整。在实践中，目前无论是发达国家还是发展中国家，在一些关系国计民生的经济敏感部门，一般都对外国直接投资作禁止或限制性规定，保证本国资本在这些要害部门的所有权优势，以确保本国对这些部门的控制权。这对于维护本国经济主权具有重要的意义。与外资准入阶段相反，在外资运营阶段，许多国家往往要求提供国民待遇。外资运营阶段的国民待遇主要体现在司法行政救济、民事权益保护及宏观管理方面。从区分外资准入和外资运营的角度看，我国的“对外商投资企业”实行国民待遇这一官方正式用语，严格来说也只适用于外资准入后即设立外商投资企业之后的外资经营阶段。
2. 国际社会对外商投资企业国民待遇之立法及实践
国际社会关于国际投资的“国民待遇”原则，对我国的外商投资立法及实践具有重大指导意义。尤为重要的是，世界贸易组织（以下称WTO）达成的《TRIMs协议》、《GATS协定》和《TRIPS协议》已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。同时由于世界各国的政治、经济基础以及经济和技术发展水平等方面的差异，发达国家和发展中国家对外资国民待遇的规定与立法实践情况也是不同的，各有其特点。
2.1.有关外商投资企业国民待遇的国际条约
与外商投资企业国民待遇的适用有关的国际条约主要有以下三个，即《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协议》。这些协议的达成和有关措施的实施，标志着对外商投资在全球多边协调和保障体制方面迈出了重要的一步。
2.1.1.《与贸易有关的投资措施协议》关于外资国民待遇的适用
《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称TRIMs协议）是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，并首次正式以协议形式把国际投资活动列入其管辖范围，突破了国际贸易法律体系和国际投资法律体系的界限，揭示了二者之间的密切联系。
TRIMs协议对国民待遇采取概括式和列举式相结合的方式。该协议只是在第1
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条概括性说明其仅适用于“与贸易有关的投资措施”，而后又在附录的解释性清单中具体列举所应限制的与GATT1994有关条款不符的与贸易有关的投资措施。TRIMs协议第2条是有关国民待遇的规定，它援引GATT1994第3条，规定任何成员方都不得实施与GATT1994第3条国民待遇原则不相符合的投资措施。至于“与货物贸易有关的投资措施”如何理解，一些学者这样认为，广义上指任何主体采取的与跨国投资直接相关的行为；[9]狭义上则只指直接或间接由东道国政府通过政策法令实施的，针对外国直接投资项目或企业所采取的措施。[10]因此，“与货物贸易有关”这一限定并不是要求成员方对所有外资实行国民待遇，而只是在极有限的范围内(与货物贸易有关)对外资实行国民待遇。所以说，投资自由化的法律义务还是被限制在贸易自由化的框架之内。[11]
为了进一步具体化，TRIMs协议附件对不符合国民待遇原则的投资措施作了两项禁止性列举：一是禁止要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，或规定其购买与使用当地产品的数量或价值，即当地成分要求；二是禁止要求企业将其购买或使用的进口产品限制在企业出口当地产品的数量或价值范围内，即贸易平衡要求。
和GATT下的国民待遇一样，TRIMs协议中的国民待遇条款也规定了成员国在履行义务时可享有的例外。首先，TRIMs协议第3条允许GATT1994规定的所有例外在适当时适用TRIMs协议。其次，发展中国家可根据GATT1994第18条、《关于1994年关贸总协定国际收支规定的谅解》和《关于为国际收支目的采取贸易措施的宣言》的相关规定而暂时背离TRIMs协议第2条义务。可见，即使加入TRIMs协议，也并不意味着东道国必须给予外国投资完全的国民待遇。
2.1.2.《服务贸易总协定》关于外资国民待遇的适用
20世纪50年代以来第三产业的迅猛发展，使国际服务贸易量突飞猛进，远远超过了传统的货物贸易，成为最重要的国际经济交流形式。国际服务贸易是指服务的提供者、消费者和服务内容三者之一的跨国流动，这其中很大一部分是以直接投资设立机构的形式存在的，也即“商业存在”形式，这部分内容也属于国际投资范畴。《服务贸易总协定》（下文简称GATS）及其附件的达成，无疑直接影响到了服务业国际投资多边规则的生成。GATS将原适用于货物贸易的国民待遇引入服务贸易，该协定以具体义务的方式规定了国民待遇是给予“服务和服务提供者”的。和市场准入条款一样，GATS中的国民待遇属具体承诺的义务。每个成员方只在其承诺计划表中所承
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诺的范围内给予另一成员方的服务和服务提供者以国民待遇。根据GATS第17条的规定，每一成员方按其所递交的承诺清单表中列明的服务部门以及明确表示的各种适用条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者以不低于其本国服务和服务提供者的待遇；[12]同时结合GATS第16条关于市场准入的规定，成员方有权根据本国服务发展水平和谈判的情况，决定是否在某个服务部门，分部门和服务提供方式上对外资开放，但一旦承诺开放，就必须提供全面的国民待遇。GATS将国民待遇原则作为其规定的具体承担义务部分，而非普遍义务。
2.1.3.《与贸易有关的知识产权协议》关于外资国民待遇的适用
《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）也与国际投资密切相关，因为国际投资与知识产权有密切联系。知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。
在TRIPS协议的总则和基本原则中都明确规定了有关知识产权保护适用国民待遇原则。其宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。该协议第3条明确规定，每一成员向其他成员的国
[13]民就知识产权保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。这一规定将关贸总
协定仅适用于外国进口产品的国民待遇扩大适用到包括商标权、专利权和版权等内容的知识产权领域，更为有效地使知识产权保护在全球范围内得到加强。相对现行其他国际公约，TRIPS协议的保护标准更加强了对知识产权国际保护的力度。
2.2.不同国家对外商投资企业国民待遇的规定
在国际投资领域，发达国家由于经济实力雄厚，技术水平先进，所以对外资一般采取“大进大出”的政策，既大量地向海外投资，也积极地引进外资。在对待外资的立法态度上，除了日本、加拿大等少数国家经历了由严格到宽松的变化过程，其他国家均采取了比较开放自由的政策。但是近十年来，由于外资流入的急剧增长，发达国家也开始出现了一些针对外资的专门立法。与发展中国家近年来外资立法重在新的国际直接投资格局下的国民待遇政策调整，发达国家除继续奉行对外资的自由开放政策以外，为了保护本国的经济利益和海外投资，发达国家也利用其在经济和国际投资领域的优势地位，迫使发展中国家的外资政策和外资立法进一步自由化。
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2.2.1.美国，加拿大等发达国家
发达国家不仅大规模对外投资，而且也在积极利用外资。自上个世纪80年代以来，外国直接投资在发达国家增长的速度比在发展中国家要高很多，这主要是因为发达国家具备良好的基础设施、较高的技术水平和法律政策等良好的投资环境。因此对外国直接投资一般采取自由开放的政策，对外资参与创办的企业与国内企业实行无差别待遇，同等对待。以美国和加拿大为例。
美国是当代最大的投资国，在其发展初期就曾大量利用外资，而且现在美国的外国直接投资仍在大幅度地增长。上世纪70年代初，虽然外资大量进入美国，但外国投资并没有对美国行业构成巨大威胁，美国经济反而受益。1975年，美国国会提出了《外国投资法》案，旨在修订1934年的《证券交易法》，要求外国投资者要想在美国公司取得股份、证券，必须进行申报，并授权总统基于国家安全的考虑，或为促进对外政策，并为保护美国国内经济等理由，可禁止这种取得。该法案受到美国政府有关部门和大多数议员的反对，认为法案对外资进行甄别，违反了美国传统的开放政策，不符合当前需要，不利于外资进入美国，该法案没有获得通过。[14]另一方面，外资在美国享有国民待遇，即外商投资企业在美国进行投资时，在有关权利和义务上，与美国国民享有同等的待遇，既无优惠，也没有歧视，美国法律对外国投资一般也不按国别实行差别对待或予以特别限制。但是，基于国家安全及经济利益的需要，对某些关键部门中的外国投资给予一定的限制。根据美国联邦及各州的特别法令，有的部门禁止外国投资，有些部门限制外国投资。例如，美国的原子能、水力发电事业及通信等，只能由美国公民、美国社团或在美国国内注册的公司经营，在银行、保险业等行业中，外国投资也受到限制。在美国看来，对这些少数关键经济部门中的外国投资的限制，属于国民待遇的例外。
加拿大是后起的发达工业国家，也是引进外资最多的国家之一，其经济的发展既受益于外国投资，也受制于外国投资。以前加拿大对外资一直采取开放政策，外资进入不受限制。但战后由于外国投资特别是美资大幅度地进入加拿大并长期控制着加拿大许多重要经济部门，给加拿大经济带来了消极作用,因此加拿大开始反对外资的控制。为了维护加拿大经济自主发展，政府开始重视运用国家权力干预经济的民族主义政策，外资政策也开始有了转变，特别是对外商投资企业的国民待遇加入了限制性的规定。1973年，加拿大制定了《外国投资审查法》，设立了外国投资审查局，正式建立了对外国投资的审批制度，正式对外资从传统的开放政策转为实行限制。但进入
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