第二讲 国际商事主体法
国际商事主体法（一）：商自然人
国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类） 国际商事主体法（三）：商法人（公司法）
国际商事主体法（四）：代理法（两大法系的代理制度） 国际商事主体法（五）：破产法概述（破产与破产法）
题 目：国际商事主体法（一）：商自然人（个人企业法） 一、个人企业的概念及特征 1．概念
指由一人出资并且财产归个人所有和管理，同时个人对企业债务承担无限责任的企业。 2．特征
（1）出资者为一个自然人。
（2）出资者对企业享有控制支配权。 （3）出资者对企业债务承担无限责任。 （4）个人企业依附于出资者的人格。 二、个人企业与类似企业的区别 1．个人企业与个体工商户
两者皆由个人投资，皆承担无限责任，交纳个人所得税，无质的区别。小区别如下： （1）适用法律不同：《个人企业法》←→《民法通则》、《个体工商户条例》 （2）规模大小不同：个人企业比个体工商户规模大一些。 2．个人企业与一人公司的区别 （1）适用法律不同：《个人企业法》←→《公司法》。 （2）最低注册资本：无要求←→最低10万元注册资本。 （3）法律地位：非法人企业←→法人企业。 （4）承担责任不同：无限责任←→有限责任。 3．个人企业与合伙企业区别
（1）投资人数不同：1人←→2人以上。
（2）财产归属不同：1人所有←→全体合伙人共有。
（3）责任承担有所不同：1人承担无限责任←→全体合伙人承担无限连带责任。 4．个人企业与国有独资公司的区别 国有独资公司适用我国《公司法》，二者区别如下： （1）个人企业不具有法人资格，后者则具有。
（2）个人企业的投资人是自然人，后者为国有资产监督管理机构。 （3）个人企业的投资人对企业债务承担无限责任，后者为有限责任。 5．外商独资企业与个人企业的区别
外商独资企业不适用《个人独资企业法》，二者的区别如下： （1）资本来源不同：前者来自我国境外；后者来自我国境内。
（2）出资者不同：前者的出资者可以是单个自然人，也可以是单个法人；后者只能是单个的自然人。 （3）设立依据不同：前者依照《外资企业法》设立；后者依照《个人独资企业法》设立。 （4）责任承担不同：前者主要是有限责任公司（也可采取其他责任形式）；后者为无限责任。 三、个人企业设立条件
1．一个自然人为出资人。2．合伙企业名称：不得含有“公司”、“有限”字样。 3．投资人自由申报出资。4．无须章程。总之，设立条件较为宽松。 四、个人企业事务管理
可以自行管理，也可以聘用管理人员负责事务管理。我国《个人独资企业法》规定，受聘人员不得从事10项禁止性行为，但出资人与受聘人的内部授权约定不得对抗善意第三人。
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【案例分析题】2005年6月，投资人A开办一家独资企业，A将企业委托给B管理，并约定：金额在5万美元以下的合同可以由B自行决定，金额超过5万美元的合同必须经A同意后才可以签订，B应本着诚实、忠信的原则经营、管理企业。B接管企业的经营权后，进行了下列活动：（1）2005年10月，B认为一笔交易非常有利于企业，于是在未经A同意的情况下签订了一份8万美元的订货合同；（2）2006年2月，B的朋友P为购房向银行贷款5万美元，B以该独资企业财产为P设定了抵押。2006年10月，A检查企业财务和经营状况时发现企业状况不佳，很难继续经营，并发现了B的上述行为。A决定关闭企业，进行清算。
根据个人企业的理论，试回答下列问题：
（1）如果A将企业委托给B管理时，仍然盈利，由于B管理不善导致亏损，此时企业关闭后不能清偿的债务由谁来承担？为什么？
（2）2005年10月，B在未经A同意的情况下签订的那份金额8万美元的订货合同是否有效？为什么？ （3）2006年2月，B因朋友买房而以该独资企业财产设定抵押，向银行贷款5万美元，该抵押合同是否有效？为什么？
题 目：国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类）
一、合伙的概念
从组织角度讲，是两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
二、合伙的特征 1．极强的人合性
合伙人的纷争或者某一合伙人的退出、死亡、丧失行为能力都可能导致合伙企业的解散。 2．合伙协议（合同）
3．共同出资、经营、收益、风险 4．非法人
5．合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 6．营利性
三、两大法系有关合伙的立法例 1．大陆法系国家
合伙主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。 如《德国民法典》第二编第705-740条规定的民事合伙，《德国商法典》第105-160条则规定了商事合伙。 2．英美法系国家
合伙法大都采取单行法形式。
美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》。该法目前已被除乔治亚州和路易斯安纳州以外的所有州所采纳。英国1809年制定了《合伙法》，1907年又制定了单行《有限合伙法》。
3．中国法
（1）契约型合伙：《民法通则》、《合同法》规定 （2）合伙企业：《合伙企业法》 四、合伙的学理及立法分类 1．商事合伙与民事合伙
英美法系只有商事合伙，大陆法中，在民商分立的国家中将合伙分为民事合伙与商事合伙。 2．显名合伙与隐名合伙
这一分类主要存在于美国的合伙法上，我国只有显名合伙。
隐名合伙是出资者与经营者的契约关系。在出资者方面，可以不参与经营活动，隐匿其名；在经营者，其经营活动可以不受干扰，隐秘其资金来源。在现实生活中，有利用此种契约的需要。
法国民法典第九编第三章作了隐名合伙的专门规定。德国商法典第二编规定了商事公司及隐名合伙。日本商法典第三编在商行为中规定了隐名合伙。
隐名合伙的特征：
（1）隐名合伙人的出资，属于经营人所有，而在一般合伙中，合伙人的出资，则为合伙人所共有。 （2）在与第三人的关系中，出名经营人是权利主体，而出资隐名人不是权利主体；而一般合伙，合伙
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人皆为权利主体。
（3）隐名合伙人以其出资对经营人负有限责任；而经营人对第三者负无限责任。 3．有限合伙与普通合伙
1907年英国的有限合伙法首先确认了有限合伙，我国《合伙企业法》承认、确立了这一分类。 合伙 民事合伙
商事合伙 隐名合伙
显名合伙 有限合伙
普通合伙
五、隐名合伙与两合公司、合伙、借贷之异同
1．与两合公司之异同
隐名合伙与两合公司的当事人都要投资（隐名合伙中的经营者可以技艺投资），都要按一定比例分享利益，承担亏损。
隐名合伙是隐名合伙人投资于出名经营人的营业之中，其投入的资金属于经营者所有，在隐名合伙中不存在隐名合伙人的股份；而两合公司则在公司中有股东的股份；隐名合伙人对经营者享有权利，而股东则对公司财产享有权利；隐名合伙不需要登记注册，而两合公司则需要登记注册。隐名合伙人不在登记注册出现其名，而两合公司的股东必登记注册其名。
2．与合伙的异同
隐名合伙与合伙都是契约关系，隐名合伙人与合伙人均要出资，并分享经营中的盈利和承担其亏损。 在隐名合伙中，出名经营人自己经营，而在合伙中，则是众合伙人共同决定或共同经营；隐名合伙人的出资转归于出名经营人，而合伙人出资，则构成合伙的共同财产；隐名合伙人只负有限责任，而合伙人则负无限责任或连带责任；隐名合伙人对于出名营业人经营中的债务，不负财产责任，而合伙人对合伙之债务，均需承担财产责任。
3．与借贷之异同
隐名合伙人与出借人都将自己的财产转归他人所有，都不参与营业之经营，都不出名，即在营业中不以民事主体出现。
隐名合伙出资是为了取得营利分成，出借人出借的目的是为了取得利息；隐名合伙人要承担营业亏损的风险，而出借人则无此种风险；隐名合伙人出资于一定营业，与经营人有为共同事业之目的，而出借人与借款人不存在共同事业之目的；隐名合伙人对营业要分享利益、负担亏损，因而需要对营业进行监督，从而享有监视权，而出借人则无此种权利。
【案例分析】甲、乙、丙、丁四人于2004年1月达成合伙协议，共同设立一合伙企业。其中甲以现金出资3万元，乙经全体合伙人同意以劳务出资作价2万元，丙以机器设备出资作价5万元，丁以厂房出资作价10万元。四人约定按出资比例分享收益、分担亏损。2004年8月，因个人原因，甲提出退伙，并办理了退伙结算手续。同年10月戊入伙，入伙协议中约定戊对入伙前合伙企业债务不承担责任。2005年5月合伙企业解散。解散时合伙企业尚有4万元财产，乙、丙、丁、戊四人按出资比例进行了分配。但对2004年6月所借的8万元1年期银行贷款未予偿还。2005年6月，银行要求还贷，发现合伙企业已经解散。因此，银行分别找到甲、乙、丙、丁、戊要求还贷。其中甲声称自己已经退伙，不再承担责任；乙声称自己是劳务出资，不需要承担责任；丙、丁声称仅按照出资比例承担责任；戊声称自己对入伙前合伙企业的债务不承担责任。问：甲、乙、丙、丁、戊的说法成立吗？为什么？如何偿还银行的贷款？
题 目：公司法（一）：公司的特征及学理分类
一、公司的概念
公司是依照公司法的规定设立的，以盈利为目的的社团法人。
公司的由来和发展。十七世纪初，英国、荷兰出现了享有法人地位的商业公司。这类公司经皇室特许，经营外贸业务和殖民统治事务，如1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。英国于1856年产生了第一个现代的公司法，根据此法，公司进行登记就可享有有限责任的法律效力。
一般认为，公司是从合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司发展起来的。
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二、公司的特征
1．法定性2．营利性3．法人资格4．股东承担有限责任
公司与合伙之差异 成立基础 法人地位 成员的有限责任 财产归属 管理 规模 争议处理 公司 公司章程 √ √ 公司 公司机关 一般较大 强制性规范 合伙 合伙协议 × × 合伙人共有 合伙人共同管理 一般较小 意思自治
三、公司法的立法模式 大陆法系国家：
公司法原先是作为民商法的一部分而存在的，公司法从民商法中分离出来自成一体的做法是一种历史趋势。当前，采取单行法规的国家已占绝大多数。
如德国于1892年的《有限责任公司法》，是世界上第一个有限责任公司法。 法国1925年订立了《有限公司法》，为大陆法系国家所仿效。 日本于1938年制定了《有限公司法》。 英美法系：
英美两国都属于判例法国家，不过，其有关公司法的规定多表现为成文法的形式。
英国的公司法立法始于1825年，以后历经社会变革和经济发展，终于形成了著名的1948年《公司法》。 美国公司法是受英国法影响制定的。不过根据美国宪法规定的分权立法，美国联邦议会没有公司法方面的立法权，因此美国公司法是由各州各自制定的。美国全国律师协会公司法委员会于1928年制订了《标准公司法》，以后又经五次修改，现已为35个州所采用。不失为美国公司法的“标准”和“样板”。美国各州纷纷据此修订了其各自的公司法，从而使美国公司法在一定程度上得到了一定范围的统一。
中国公司法：
是受欧美国家公司法的影响而制定的，最早见于1903年清朝政府制定的《公司律》。 民国建立以后。北洋政府于1914年制定颁布了《公司条例》，南京国民政府于1929年制定颁布了《公司法》，1930年又颁布了《特种有限公司条例》，以后又经过几次修改，对无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司等公司形式作了明确的规定，确立了国民政府时期的公司法律制度。
中华人民共和国成立以后。1950年政务院颁布的《私营企业暂行条例》等。80年代以后，国家有关部门先后颁布了一些专门性的公司法规和一些有关公司企业的规范性文件。为了适应市场经济的发展需要，1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议讨论通过了《中华人民共和国公司法》，于1994年7月1日开始实施时。为配合《中国公司法》的实施，国务院又根据《中国公司法》的规定制定发布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，并于发布之日起开始实施。
为了适应经济发展的需要和与国际接轨，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了对《中国公司法》第二次修正决议；2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中国公司法》第三次修订决议。
四、公司的学理分类
1．无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司、股份有限公司 2．人合公司、资合公司、人合兼资合公司3．本国公司、外国公司
4．总公司、分公司，母公司、子公司5．开放性公司、封闭性公司6．跨国公司 从不同的角度，可以对公司作不同的划分。
（一）以股东对公司的责任范围和组织形式为标准
据此，可将公司分为无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司和股份有限公司。 1．无限公司
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指由两个以上股东组成、全体股东对公司债务负无限连带责任的公司。 2．两合公司
指由部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，对公司债务前者负无限连带责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。
这种公司是大陆法系国家所特有的类型，与英美法系中有限合伙类似，到20世纪60年代在发达国家逐渐衰落。我国法上无这种公司。
3．股份两合公司
股份两合公司属于两合公司的一种特殊形式，将资本划分为等额股份后，发行股票，公开招股，有限责任股东组成股东大会，并选举出监察人，对公司的业务进行监督。我国法上无这种公司。
4．有限公司
指股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。 5．股份有限公司
指由一定以上人数组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。
（二）以公司信用基础之何在为标准
据此可分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。 1．人合公司
指公司的信用基础在于股东个人财产信用。 无限公司乃最典型的人合公司。 2．资合公司
指公司的信用基础在于公司的资产。
有限公司、股份有限公司乃典型的资合公司。 3．人合兼资合公司
指公司信用基础兼采股东个人财产信用与公司财产信用。 两合公司、股份两合公司乃属此类。 （三）以公司的国籍为标准
据此分为本国公司、外国公司。国籍如何确定各国有不同做法，依照我国《公司法》第2条、第192条的规定，采用了设立准据法主义兼设立行为地主义，据此：
1．本国公司
依据中国《公司法》在中国境内设立的有限公司与股份公司属于中国公司，可见中外合资经营公司、中外合作经营公司和外商投资公司都属于中国公司。
2．外国公司
依照外国法律在中国境外设立的公司就是外国公司。在我国法上，在港、澳、台地区依照本地法设立的公司，按照外国公司对待。
（四）以公司之间的关系为标准
可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司： 1．总公司与分公司
总公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。
分公司，是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构，其民事责任由总公司承担。
2．母公司与子公司
母公司，又称控股公司，指拥有其他公司一定数额的股份，通过表决权机制来支配另一（些）公司的经营的公司，被控制者就是子公司。
子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。 子公司又可以分为： （1）全资子公司。
即股份为母公司100%拥有；
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