可行使。一旦第三人或本人收到该项通知，即不得再与代理人进行交涉而解除自己的义务。
（4）当代理人因本人未履行或无法履行义务而未履行其对第三人的义务时，代理人应将本人的名称通知第三人。
（5）当第三人未履行其对代理人的合同义务时，代理人应将第三人的名称通知本人。
（6）如果按照当时情况，第三人若知道本人的身份就不会订立合同时，本人不得对第三人行使代理人代理本人所取得的权利。
（7）代理人可按本人明示或默示的指示与第三人约定，改变本条第二款或改变其效力。 3．代理人无权代理或有越权代理行为，本人和第三人不受其约束
公约第14条规定，当代理人未经授权或越权而为某种行为时，其行为对本人和第三人无拘束力。 但是，若第三人善意地相信代理人有权代理本人为某种行为，并且相信代理人是在其授权范围内的行为，本人不得以代理人无代理权而对抗第三人。
公约第16条规定，代理人未经授权或超越代理权行事，事后又未能取得本人的追认，代理人应承担对第三人的赔偿责任。
但是，若第三人知道或能知道该代理人未经授权或超越授权范围而行为时，代理人不承担责任。 题 目：破产法概述（破产与破产法）
一、破产的概念及类型 （一）破产的概念
破产的英文“bankruptcy”，源于拉丁语“banca rotta”，意即砸烂摊位。现代商法的破产不再是“倒闭清算”之同义词，而仅指债务人无力偿债或有明显丧失清偿能力可能的事实状态。现代破产法上的程序有解体型程序（破产清算程序）与拯救型程序（重整程序等），20世纪70年代兴起于美国的重整程序，现已传播到世界各国，且优先适用。
（二）破产事由（破产界限）
破产事由，亦称破产界限，是指债务人所存在的，能够对其宣告破产的特定事实状态。
各国破产事由的立法有列举主义、概括主义和折衷主义三种体例。以概括主义为主流，我国亦采用该模式。
纵观世界各国立法，可以将概括性破产事由归为三种：即不能清偿、停止支付和资不抵债。前两个事由运用的是现金流规则，而后者运用的是资产负债表规则。
1．不能清偿
该规则为各国普遍采纳。即只要债务人不能清偿到期债务，即使其资产仍大于债务，即构成破产事由。 2．停止支付
各国将其作为破产（不能清偿）的辅助标准，便于债权人举证。我国破产法上无该规定，但在司法解释（《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002）第31条）中已将其作为不能清偿的推定标准。
3．资不抵债
它只考虑债务人的财产因素，将债务人的信用、劳务技能等排除在考虑因素之外，不能有效地评估债务人的真正清偿能力。该事由仅为少数国家采用。实际上，资不抵债并不必然不能清偿，不能清偿也并非一定资不抵债。
我国破产立法和司法解释亦规定了这三种事由，将资不抵债和明显缺乏清偿能力分别作为不能清偿的辅助标准。资不抵债只是清算中公司的独立破产事由。
（三）破产的类型（据破产主体分类） 1．自然人破产
破产制度发端于自然人破产，现代破产制度一般均准予自然人破产。美国《破产法》第7章、第13章，英国《破产法》（1986年）第2编，澳大利亚的商自然人和消费者，德国的自然人以及日本的自然人，均在可破产之列。我国自然人不在破产之列，随着社会经济发展需要来看，应及时将其延伸到自然人。
2．法人破产
营利性法人可破产乃各国通例。我国企业法人均为破产主体。关于商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产，由国务院依据破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。
3．非法人团体破产
21 / 24
营利性非法人团体，如独资企业、合伙企业等，在美国、英国、澳大利亚、法国、德国均准予破产。在我国，非法人团体不在《企业破产法》（2006）的破产主体之列，能否破产视相关法律的规定而定。如合伙企业即可依法破产清算。（《企业破产法》第135条，《合伙企业法》第92条）
二、破产制度的变迁
源于古罗马财产委付的破产制度，已有两千多年的历史，并不断地演进。经历了两大飞跃。 （一）从债权人本位到免责主义 1．债权人本位主义
破产制度确立以前，古代各国均有形形色色的严酷人身处罚，如逮捕、监禁、人体执行、债务奴隶等，古罗马《十二表法》即有记载。破产制度从对债务人人身处罚中脱胎而来，体现了人类文明和社会进步。英国《破产法》（1926）才取消该制度，美国从19世纪中叶自纽约州开始陆续禁止监禁债务人，中国《清律》仍对债务人进行劳役处罚。破产只是免除了逮捕、监禁，尚无清偿的剩余债务仍需清偿。破产制度只是增加了债权人实现其债权的一般执行程序而已，即每个债权人均有份。这就是债权人本位，日本和中国甚至要求父债子还。
2．免责主义
免责主义，指债务人所欠剩余债务因破产程序终结而一笔勾销，使其得以解脱。打破了债权人本位主义，不仅保障债权，也为债务人提供救济。
免责主义源于英国，进而英美法系，最终为世界各国普遍采用。英国1705年破产法即有免责制度的雏形，1824年立法进一步规定了免责规范；美国《破产法》（1841）开始为债务人提供救济，只要半数以上债权人同意即可免责。各国相继自19世纪中叶确立股东的有限责任，采用公司制的债务人便无需借助破产制度而免责了，但免责制度仍为自然人和承担无限责任的股东或合伙人提供免责救济。我国自然人仍与破产无缘，无免责问题。
（二）从公平分配破产财产到企业价值最大化 1．解体型程序（破产清算程序）
该程序将个别执行转换为一般执行，以免个别霸道债权人巧取豪夺，使所有债权人得到公平对待。即公平分配破产财产。
2．拯救型程序（和解、重整等）
拯救型程序不是将视野仅限于公平地分蛋糕，而是着眼于企业的营运价值，实现企业价值最大化，着眼于将蛋糕做大。现代各国破产立法，优先考虑企业拯救，最后才适用解体型的清算程序。
（1）和解
和解曾流行于大陆法系国家，现仍保留的已不多见。
①西班牙17世纪的破产制度开辟了和解制度之先河，准予诚实债务人与债权人达成延期偿付或减债协议。
②法国1673年《商事敕令》即有和解制度。 ③比利时在1887年《司法和解法》。 ④德国1916年《暂行和解法》，现已废止（1999年）。 ⑤日本1922年《和解法》，1999年废止。 ⑥中国《企业破产法》（2006）将和解上升为独立的程序，与重整、破产清算并列。 （2）重整
重整制度之先河为美国在20世纪中叶所开辟，现已风靡世界各国。美国《破产法》（1978）第11章重整程序，为许多国家效仿。适用该程序的案件仅占0.7%左右，但为陷入困境的巨型公司所采用。安然公司和世通公司曾获得该保护。
如意大利（1979）、法国（1985）、英国（1986）、新加坡（1987）、新西兰（1989）、澳大利亚（1992）、加拿大（1992）、德国（1994）相继确立该制度。我国《企业破产法》（2006）也确立了该制度。
三、破产立法及改革 1．破产立法例
现代各国破产法立法采用单行法模式，我国也如此。
日本对破产程序分别立法，其破产法针对破产清算程序，针对公司重整有《公司更生法》（1952、1967）
22 / 24
和《民事再生法》（1999），其《和解法》（1922）直到1999年废止。
破产立法之比较
中国 美国 英国 澳大利亚 德国 法国 意大利 日本 台湾地区 单行法 √ √ √ √ √ √ √ √ √ 统一破产法 √ √ √ √ √ √ √ 分散立法 破产法 √（自然人） 分类立法 公司法 （公司） （重整） 解体型 破产清算 √ √ √ √ √ √ √ √ 破产程序的种类 中国 美国 英国 澳大利亚 德国 法国 日本 台湾地区 和解 √ √ √ √ 重整 √ √ √ √ √ √ √ √ 拯救型 自愿安排 √ 自愿管理 √ √ 财产管理 √ √
2．外国破产法改革 （1）美国《破产法》（1978）于1994、1998、2000、2001、2003、2005年进行了修订。以2005年修订幅度最大，防止滥用破产程序乃修订的重点之一。
（2）法国在1985年《企业困境预防与和解清理法》基础上，颁行《企业困境防治法》（1994），进一步强化治理困境企业的力度，强化债权人保护。
（3）德国颁布新《破产法》（1994），设立了消费者破产程序。 （4）日本《破产法》（2004）于2005年施行，增加了不少新内容，如个人破产人的自由财产额度从66万日元提高到99万日元，将破产程序与免责程序合为一体等。
3．中国破产立法及改革
（1）古代无破产制度，父债子还观念根深蒂固
自春秋战国开始，历代律法均有对无力偿债者的人身处罚，如债务奴隶、监禁、劳役等。 （2）近代破产立法始于清末的《破产律》 ① 1906年清政府《破产律》，共9章69节，1908年11月废止。 ② 1935年4月起草，7月颁布《破产法》，共4章159条。经1937、1980、1993年修订，仍在我国台湾地区施行。
（3）新中国的破产立法
改革开放前，在农村土改运动中，废除了贫农、中农和富农对地主所欠债务，不存在破产还债问题。 改革开放后，1986年《企业破产法（试行）》于1988年11月1日施行，该法仅适用于国有企业，《民事诉讼法》（1991）第19章设有企业法人破产还债程序，适用于非全民所有制的企业法人。
2006年通过《企业破产法》，2007年6月1日实施。共12章136条，对解体型的清算和拯救型的重整与和解这三种相互关联的程序，均规定了较为明晰的规范。
四、破产法的性质——实体法与程序法融为一体 1．程序法规范 （1）破产清算程序
程序公正是集体受偿原则（principle of collectivity）之关键。破产清算程序由法院指挥和主持，每个步骤均以法院裁定为依据，破产案件的受理、破产宣告以其裁定为准，破产财产分配方案需法院认可。
23 / 24
（2）和解与重整程序
体现当事人意思自治的和解协议、重整计划亦需法院认可。 2．实体法规范
处理无力偿债事宜，必然涉及债权债务、商主体法律人格及其责任等事项。如破产财产、破产债权、破产无效行为、破产撤销权、取回权、抵销权、别除权、破产免责等实体规范。
故各国破产立法虽有程序式编纂主义和混合式编纂主义之分，但无不包括程序法与实体法规范。
[思考题] 分析破产清算与和解、重整之关系。
24 / 24