1.因确认劳动关系发生的争议;
2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; 3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; 5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; 6.法律、法规规定的其他劳动争议。 以下情景也属于劳动争议的范围 掌握
1.劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议;
2.办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议。
3.劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议。 (三)不属于劳动争议的情形 X
1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;
2.劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;
3.劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;
4.家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷; 5.个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷; 6.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
三、劳动争议处理的基本程序 X (一)劳动争议处理机构 Y
1.调解组织 企业劳动争议调解委员会 2.劳动争议仲裁委员会
由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表三方组成。
劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。委员会之间不具有行政隶属关系。 3.人民法院
(二)劳动争议调解
熟悉 劳动争议调解的概念(见书) 1.原则:自愿原则、民主说服原则
2.调解员 熟悉调解员条件 劳动调解委员会的调解员应当由公道公正、联系群众、热心调解工作、并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 3.劳动争议的调解程序
1)一般程序:包括调解准备、调节开始、实施调解、调解终止几个阶段。 2)调解申请:可以书面申请,也可以口头申请。
3)调解结果;① 经调解达成协议的,应当制作调解协议书。② 调解不成的,制作调解建议书。
4)调解时效:15日。
5)达成协议后,一方当事人在协议约定期内不能履行协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。
(三)劳动争议仲裁 X
1.劳动争议仲裁委员会的职责 聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;受理劳动争议案件;讨论重大或者疑难的劳动争议案件;对仲裁活动进行监督。
2.仲裁员条件 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:曾任审判员的; 从事法
律研究、教学工作并具有中级以上职称的; 具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的; 律师执业满三年的。 3.劳动争议仲裁程序
(1)申请仲裁的时效期间 一年。从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
①仲裁时效中断 在争议申请仲裁的时效期间,有下列情形之一的,仲裁时效中断。从中断时起仲裁时效期间重新计算:A.一方通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的; B.一方当事人通过向有关部门投诉、向仲裁委员会申请仲裁,向人们法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济; C.对方当事人同意履行义务的;
②仲裁时效中止 当事人因故不能在法定1年的仲裁时效期间申请仲裁的,属于仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。中止前后的时间合在一起计算不能超过一年。掌握时效中止的四种情形 A.因不可抗力;B.有无民事行为能力;C.限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定;D.其他正当理由。
③劳动报酬争议的仲裁时效 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效一年期限的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
(2)书面仲裁申请 书面申请应该按照被申请人人数提交副本。书面申请有困难的,可以口头申请,由仲裁委员会记入笔录。
(3)受理 熟悉5种受理状况 ①劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理并通知申请人; ②认为不符合受理条件的,五日内出具不予受理通知书;③决定受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人;④受理案件后,发现不应当受理的应当撤销案件;⑤对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
(4)开庭和裁决 实行仲裁庭制。仲裁庭由3名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁.
(5)回避 仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权口头或书面提出回避申请:
① 是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的; ②与本案有利害关系的;
③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;
④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
(6)终局裁决 下列劳动争议,仲裁裁决为终局裁决:熟悉仲裁裁决的两种情况 ①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 (7)仲裁裁决的效力
当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。 5.仲裁管辖
(1)实行地域管辖:负责本区域内发生的劳动争议。
(2)申请人选择:由劳动合同履行地或用人单位所在地劳动争议仲裁委员会管辖。 (3)劳动合同履行地管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地或用人单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。。 (4)移送管辖 熟悉3种移交管理情形
◆ 仲裁委员会发现已经受理案件不属于其管辖范围的,应当移交至有管辖权的仲裁委员会,并且书面通知当事人。
◆ 受移交仲裁委员会认为受移送的案件依照规定也不属于本仲裁委员会管辖的,或者仲裁委员会之间管辖争议协商不成的,应当先报请上一级仲裁委员会指定管辖。 ◆ 多个仲裁委员会都有管辖权的,由先受理的仲裁委员会管辖。
四、劳动争议当事人及其举证责任 X (一)劳动争议当事人
1.当事人 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件双方当事人。 几种特殊情况:熟悉4种,掌握前2种
①劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,派遣单位和用人单位为共同当事人。
②用人单位与其他单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人。用人单位分离为若干单位的,其分离前发生的劳动争议,由分离后的实际用人单位为当事人;用人单位分离为若干单位的,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均未当事人。
③发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人;
④劳动者与个人承包经营者发生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的,应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。 2.第三人 劳动争议成为第三人条件:
①须在仲裁诉讼活动中已经开始尚未结束时参加仲裁或诉讼; ②须与劳动争议案件的处理结果上具有法律上的利害关系; ③须以维护自己的合法权益为目的参加仲裁或诉讼活动。 (二)劳动争议当事人的举证责任
在劳动争议仲裁或诉讼活动中,既实行“谁主张,谁举证”的举证责任原则,也实行“谁决定,谁举证”的举证责任原则。 1.用人单位的举证责任
1)劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供;
2)争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供; 3)用人单位指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
2.仲裁庭确定举证责任 在法律没有具体规定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 3.诉讼中用人单位举证责任
在诉讼活动中,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
五、劳动争议诉讼 Y
(一)劳动争议诉讼的程序
人民法院的劳动争议案件管辖一般由劳动争议仲裁委员会所在地的人民法院受理。人民法院受理劳动争议案件,实行两审终局制。劳动争议案件每件交纳案件受理费10元
(二)强制执行
指法院根据当事人的要求,强制对方当事人履行已经生效的民事判决、裁定和调节书,刑事判决、裁定中的财产部分以及其他义务。当事人申请强制执行应当在法定的期限内以书面的形式提出。
(三)劳动争议诉讼的司法解释规定 1.直接起诉的事项
拖欠劳动报酬争议可以直接起诉,不必经过劳动仲裁程序。法院而按普通民事纠纷受理。条件是劳动者需要以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的。
按普通民事纠纷诉讼时效一般为2年。 2.特殊情形下的诉讼当事人 X
1)用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。
2)劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包人与发包人作为当事人。 3)劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍然继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人
4)未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人;
3.审理依据 熟悉8条审理依据,掌握前4条,可做案例分析思路 1)用人单位与退休人员发生用工争议,按劳务关系处理;
2)企业停薪留职人员。。。与新用人单位发生争议,按劳动关系处理;
3)劳动者主张加班费的,就事实举证;劳动者举证用人单位不提供的,用人单位承担不利后果;
4)劳动者追索报酬、工伤等,若涉及多项但每项数额都不超过当地月最低工资标准12个月金额的,应当按终局裁决处理; 4.强制执行的特殊情形
当事人申请法院执行仲裁裁决书、调解书,如果被申请人提出证据证明裁决书和调解书有如下情形之一,并经审查核实的,法院可以裁定不予执行:一般掌握不予执行的4种情形
1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的; 2)适用法律确有错误的。
3)仲裁时,有徇私舞弊,枉法裁决的
4)人民法院执行裁决时是违背社会公共利益的
第十六章 社会保险 一、社会保险制度 Y
我国实行社会保险制度的原则是坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平与经济社会发展水平相适应。 (一)社会保险登记
1.用人单位——自成立之日起30日内申请办理社会保险登记。
社会保险经办机构——自收到申请之日起的15日内予以审核,发给社会保险登记证件。
保险登记事项发生变更——,自变更之日起30日内,变更或者注销社会保险登记手续。
2.用人单位应该自用工之日起30日内为其员工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
3.国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份证号码。 (二)社会保险缴费
1.缴费主体应按时足额缴纳社会保险费 掌握缴费具体情形
▽ 用人单位自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
▽ 职工应缴纳社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
▽ 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
2.用人单位未能按时足额缴纳社会保险费的处理 掌握未能按时足额缴费的处理方式
● 用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的,按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额。
● 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
● 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户,并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费; (三)社会保险权益
1.用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权利: 1)查询缴费记录、个人权益记录,
2)有权要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。 2.职工个人:
1)有权个人依法享受社会保险待遇, 2)有权监督本单位为其缴费情况。
二、基本养老保险 X
1.基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的保险模式。
1)职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 2)进城农民工,按正式就业和灵活就业区别对待。
3)灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。 4)公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。 2.基本养老保险费的缴纳
(1)缴纳情况 设“基本养老保险统筹账户”和“职工个人账户”两个账户。 用人单位按本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。 灵活就业人员参加基本养老保险的,应当按照国家规定缴纳基本养老保险费,分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。 (2)缴纳比例
1997年:企业缴费不超过企业职工工资总额的20%;个人缴费从本人工资的4%提高