法理学案例教程(7)

2019-04-16 22:36

结构等。

2、有关公共事务方面的法律规定。

3、有关反映市场经济规律的法律原则和规定。市场经济规律是一种客观规律,不同历史类型法之间可以继承。

4、体现法的一般价值的原则可以继承。如刑法中的罪刑法定原则,民法中的意思自治原则等。

四、法律的移植

(一)法律移植的含义:

1、法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

2、法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。

3、法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。 (二)法律移植的类型:

1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以致融合和趋同;

2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律; 3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 (三)法律移植中应该注意的问题

1.避免不加选择地盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植 2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性 3.注意法律体系的系统性 4.适当的超前性

第十五章:法治 一、法治与法制

(一)法治的含义 1.法制与法治的含义

(1)法制,是指法律制度的总称。社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称,是社会主义立法、守法、执法、司法、法律

监督各环节的统一,核心是依法办事。031

社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。” (2)社会主义法治,是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

(二)法治国家与社会主义法治国家 1.法治国家的含义

法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运动的产物,其基本含义是国家权力,特别是行政权力必须依法行事。 2.法治国的条件和标准主要有

(1)通过法律保障人权,限制公共权力的滥用; (2)良法的治理;

(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关; (4)赋予广泛的公民权利;

(5)确立普遍的司法原则,司法独立等。 三、社会主义法治国家的基本标志 (1)制度条件

①完备的法律和系统的法律体系;

②相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制; ③一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍; ④必须有健全的律师制度。 (2)思想条件

①法律至上:法律在社会规范中具有最高权威; ②权利平等:所有的社会成员法律地位平等;

③权力制约:所有的公共权力的运行必须受到其他公共权力的制约;

④权利本位:在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,在权利和义务的关系中权利是决定性的。

第四编:法的运行 第十六章:法的创制 一、 立法的定义

1.立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法

律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 2.立法具有以下特点:

(1)立法是以国家的名义进行的活动;

(2)立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整;

(3)立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;

(4)立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动; (5)立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;

(6)立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。

二、立法体制

1、立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权的划分。

2、根据享有立法权的主体和形式的不同,立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。

3、立法体制的性质是与国家的性质相一致的,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。

4、当代中国是单一制国家,根据我国宪法规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。

第十七章:法的实施

一、对法的实施进行评价主要有以下标准:

1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度,是否能够按照授权性规范行使权利,按照义务性规范履行义务,是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任; 2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况;

3.各类合同的履约率与违约率,各种民事或经济纠纷的发案率及结案率,行政诉讼的立案数及审结情况;

4、普通公民和国家公职人员对法律的了解程度,他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度;

5、与其他国家或地区的法律实施情况进行的可比性研究;

6、社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;

7、法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度; 8、有关法律活动的成本与收益的比率。

二、执法的特点

1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性。这是因为:

(1)在现代社会,为了避免混乱,大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理,从经济到政治、从卫生到教育,从公民的出生到公民的死亡,无不需要有法可依;

(2)根据法治原则,为了防止行政专横,专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。 2.执法的主体,是国家行政机关及其公职人员。

3.执法具有国家强制性,行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。 4.执法具有主动性和单方面性。

第十八章:法律解释与法律推理 一、法律解释的含义和特点

(一)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 (二)法律解释与具体案件密切相关。 (三)法律解释具有一定的价值取向性。 (四)法律解释受解释学循环的制约。

二、法律解释的种类

(一)正式解释 (二)非正式解释

三、法律解释的方法与位阶

(一)法律解释的方法

1、文义解释 2、立法者的目的解释 3、历史解释 4、比较解释 5、体系解释 6、客观目的解释

(二)法律解释方法的位阶

语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。

三、当代中国的法律解释体制

(一)一元

在我国,法律解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会解释宪法和法律。此外,国务

院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(二)多级

1、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。

2、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

3、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

一、法律推理的概念

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

1、法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。 2、法律推理受现行法律的约束。

3、法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

二、法律推理的种类

(一)演绎推理

、 演绎推理是由一般到特殊的推理,是必然性的推理。演绎推理的典型表现为三段论推理。 (二)归纳推理

1、归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。 2、在英美法系,判例法就是运用了归纳推理方法。法官从个别案件中抽象归纳出一般性的原则,这一原则可适用于将来的同类案件。

3、较典型的归纳推理表现为这样一种情况:法官在没有法律规则作为审判依据时,他应从一系列以往判决的比较中推理出有关的一般规则或者原则。

(三)类比推理

类比推理(有时也称类推适用),是指根据两个或两类对象的某些相同属性,从而推出他们在另一些属性方面也存在相同点的推理。该推理具有以下特征:1、它属于间接推理;2、它


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