法理学案例教程(8)

2019-04-16 22:36

是从特殊到特殊、从个别到个别的一种推理;3、类推推理是从法律的精神中推理出新的意思; 4、类推推理的推理根据是不充分的。

类比推理的具体方法可以分为三个步骤:1、识别一个权威性的基点或判例;2、在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点;3、判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于前一种情况,就要依照基点或判例所指示的方法,如果是后一种情况,就要区别对待。

(四)设证推理

第五编:法与社会 第十九章:法与经济 一、法与经济的一般关系

(一)什么是经济

(二)法是由经济基础决定的

1、法作为上层建筑的一部分,是由经济基础决定。

2、法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化,即使是在同一社会形态里,当经济基础发生局部变化时,也会引起法律的相应的变化。 (三)法对经济的作用

1、法对于经济基础具有能动的反作用,并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用并不是自发实现的,而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的,要受到生产关系适合生产力这一客观规律的制约和支配。

(二)我国法律对市场经济建设的作用

1.由于中国的市场经济是自上而下由国家直接启动的,法的经济功能主要表现为安排改革进程并重构社会。

2.市场经济外部法律环境主要包括以下三个方面: (1)维护政治稳定,建设政治文明; (2)发展科学教育事业,促进文化建设;

(3)加强社会公共事务的管理等,从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件。

3、我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能,是法律直接作用于社会经济关系,发挥其经济功能的主体方面。主要体现在: (1)确立市场经济的基本走向和基本原则;

(2)确认和维护各种市场主体的法律地位,规范市场主体微观经济行为;036

(3)通过法律培育市场体系,维护市场秩序; (4)运用法律解决社会保障问题;

(5)运用法律对市场经济进行宏观调控,矫正市场经济的弊端,引起市场经济良性运行。

第二十章:法与政治 一、法与政治的一般关系

1、法与政治都属於上层建筑,都受约和反作用于一定的经济关系。但二者仍具不同: (1) 政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系,法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现;

(2) 政治突出体现社会生活的组织性,法突出体现社会生活的规则性和秩序性; (3) 政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现,法通过对主体权力义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。

2、 法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用: (1) 政治对法的作用。

由於政治在上层建筑中居主导地位,因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关,反映和服务于一定的政治,政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。 (2) 法对政治的作用:

A、法与政治体制:权力的配置和行使皆须以法为一句

B、法与政治功能:法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程,且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来。

C、法与政治角色的行为:法对於国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制。 D、法语政治运行和发展。

二、法与政策的联系和区别

法与执政党政策在内容和实质方面存在联系,包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。但二者的区别也很明显,主要表现在形式上:

1.意志属性不同:法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可,体现国家意志,具普遍约束力,向全社会公开;政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定,体现全党意志,其强制实施范围仅限於党的组织和成员,允许有不对社会公开的内容存在。

2.规范形式不同:法表现为规范性法律文件或国家认可的其他种种形式,以规则为主;政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式,表现为决议、宣言、决定、声明、通知等,更多具纲领性、原则性和方向性。

3、实施方式不同法的实施与国家强制相关,政党政策以党的纪律保障实施。

4、调整范围不尽相同:法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的,具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。一般而言,政党政策调整的社会关系和领域比法律为广,对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。

5、稳定性、程序化程度不同:政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整,其程序性约束也不及法那样严格和专门化。

第二十一章:法律与文化 一、法与道德的联系

1、在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性: (1) 在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。

(2) 在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) 。

(3) 在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重迭渗透。 (4) 在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。 (5) 在发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。 一、法与宗教概述 (一) 什么是宗教

一般说来,宗教由宗教教义、宗教礼仪和宗教组织三部分组成。 (二) 法与宗教的联系和区别 1、法与宗教的联系主要体现为:

(1) 法在起源阶段同宗教有着一致性关系,每一种法律体系确立之初,总是与宗教典礼和仪式密切相关;

(2) 在人类早期阶段,公共权力借助于神的力量的支撑,君主为了论证自己统治的合法性,往往把统治的渊源归结于上帝、归结于神;

(3) 宗教同法的价值有某些相通之处,两者的出发点和目的都包括“使人向善” ,使社会有其秩序而不发生混乱,甚至使人们精神上有所依靠与寄托; (4) 法和宗教都是实现社会控制的规范体系。

2、法与宗教的区别表现为:

(1) 二者产生的历史条件不同。宗教的产生远早于法律,法律的产生是社会发展到更高阶段的产物。

(2) 二者产生的产生方式不同。法律是社会系统强制性的产物,它以一定的社会物质生活

条件为内容,又通过相应的国家机关制定和认可,其基础则是人的理性的自觉力量;宗教是在社会生活 中自行萌发或对先知学说经典化的产物,是与科学相悖的社会异己力量,其基础是迷信和盲目的信仰。

(3) 二者的调控范围和作用不同。法律只调整那些对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系,而宗教规范则覆盖了几乎全部的社会关系;法律规范一般只规范人的外部行为;宗教规范不但规范人的外部行为,而且更侧重于规范人的内心活动。

(4) 二者的调整方式和实现的方式不同。宗教和法律虽然都是人们的行为规范,但法律是通过国家强制来进行调控;宗教主要是通过控制人们的良心来控制、调节人的行为,通过说教和内心感悟来达到社会调控的目的。

(5) 二者的形式不同。法律通过规定明确的权利和义务,给人们的行动指明方向,有权利性规范和义务性规范两种基本形式;宗教规范则以强调人对神的服从义务为主,人在神的面前是没有权利可言的,所以宗教规范大都是义务性规范。 法对宗教的影响

1、在政教合一的国家,法对宗教的影响是双向的: (1) 一方面,法可以作为国教的工具和卫护者; (2) 法又可以作为异教的破坏力量。

2、现代法律对宗教的影响,主要表现为法对本国宗教政策的规定。

3、近代以来,世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上,而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。

4、中国现行的宗教政策主要包括三个方面: (1) 全面正确地贯彻宗教信仰自由政策; (2) 依法加强宗教事务的管理;

(3) 积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。 案例:

丁某是某自治州银行行长, 1990年经人检举.检察院立案侦查.有确凿证据证明丁某贪污、受贿120 万。从丁某被采取强制措施开始.就有很多人为丁某求情、开脱.还有领导同志说丁某是爬过雪山,参加过解放战争的老革命,没有功劳还有苦劳呢,功过相抵.从轻处罚算了。检察院、法院的工作人员顶住了来自四面八方的压力.秉公执法.公正审理了丁某一案。 试用所学的法学基本原理分析之。

答:检察院、法院的工作人员这样处理丁某一案是完全正确的。我国现行刑法确立了三大原则之一就是刑法面前人人平等.刑法面前人人平等是法律面前人人平等这一基本法律原则在刑法中的具体化。什么是刑法面前人人平等呢?中国有句老话,叫做:王子犯法与庶民同罪,就是

说王子与老百姓犯了同样的罪就应当得到相同的处罚。刑法面前人人平等与这句老话的含义是一样的,再具体说,就是指任何人犯罪,不分其民族、种族、职业、出身、教育程度、财产状况、职位高低、功劳大小都一律平等地适用法律.都要追究其刑事责任,不允许任何人享有特权。法律面前人人平等不仅仅指制定法律条文时立法上的平等,更重要的是,司法机关在适用法律时做到同罪同罚。本案中的丁某身为老干部,本应有较一般干部、群众更强的守法意识,却没能在腐蚀面前保持气节,利欲熏心,利用手中的职权贪污、受贿,已构成了严重的犯罪,应当受到法律的侧坡。司法人员秉公处理是坚持了刑法面前人人平等,是完全正确的。

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