2.3.1 案例
在美国诺斯公司诉蔡乐平夫妇一案中，被告蔡乐平提起反诉：借款为蔡乐平个人借款，蔡乐平与申勇已于2004年4月12日离婚，与申勇无关。且2003年10月9日蔡乐平已与申勇约定“离婚协议”，已载明：男方同他人合办公司利益和债务归男方所有。从15万元的来源、走向、性质等可证明该款没有用于家庭开支，1998年11月20日借条对15万元借款也明确约定与申勇无关。
法院判定，蔡乐平、申勇未提出其具有2001年《中华人民共和国婚姻法》第19条第3款规定的情形，即债权人知道夫妻双方约定财产制，也没有证据证明债权人知道其财产约定。因此美国诺斯公司并不知道也不理应知道蔡乐平夫妇离婚协议中的约定以及其婚姻存续期间是否有对此财产的相关约定。认为本案涉及的15万元不是夫妻共同债务的辩解意见本院不予采纳。
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2.3.2 未规定公示程序产生的问题
2001年《婚姻法》第19条规定“??夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、（二）作出补充规定：“婚姻法第 19 条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。” “债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第 19 条第三款规定情形的除外。”可见，由于财产约定不须登记或公证，法律没有明确实行约定分别财产制的夫妻在对外经济活动中向第三人的告知义务，仅规定发生纠纷时夫妻一方应就曾告知第三人负举证责任，有证据表明其曾告知的，才能以此对抗第三人。在实践中第三人往往难以得知夫妻间的财产约定。
在上述案例中，虽然可能蔡乐平夫妇真有约定该债务归蔡乐平个人债务，但因为没有证据证明债权人知道这一事实，从而导致法院将此债务判为夫妻共同债务。从某一方面来讲，这对申勇是不公平的。但法院若要求债权人知道，或者推定其应该知道，势必损害债权人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，不利于保护交易安全。若我国有公示程序，则蔡乐平夫妇的约定便可通过公示使债权人得知此债务为蔡乐平个人债务。从另一方面也便于保护债权人的合法利益与交易安全。
从审判实践上看，为了逃避债务，夫妻双方在离婚时约定将共同财产归一方所有，债务由另一方承担。而实际上他们仍在一起共同生活，甚至生儿育女，一旦有债权人讨债或法院执行，他们以约定实行分别财产制为由，逃避债务，类似这种利用“假离婚、真逃债”的案件在司法实践经常发生。可见，单纯让夫妻财产制约定以书面形式存在，不要求夫妻双方的财产制约定履行一定的确认程序，无论对于婚姻当事人利益抑或第三人利益和交易的安全都是无法切实保障的。这也是我国现行婚姻法在约定财产制中存在的最大缺陷。
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美国诺斯国际公司诉蔡乐平、申勇借款纠纷，源自北大法易网案例，案号（2006）成民初字第41号，见Http://www.lawyee.net，下载于2010年4月20日。 6
2.4 未明确规定变更或撤销程序
我国夫妻财产约定协议是否可以变更或撤销，立法没作出明确规定。实践中夫妻双方对变更或撤销原来的夫妻财产约定达成一致的话，双方可以对原来的约定财产协议进行变更或重新约定，但一旦协商不一致时该怎么办，2001年《婚姻法》对此没有相应的规定。
2.4.1 案例
由于未规定公示程序及变更撤销程序曾经出现过同类案件判决并不相同的现象。1 ①李先生与王女士于2006年4月登记结婚。此前，李先生已在单位分得福利房一套，并办了产权证。在王女士要求下，2007年1月，这一房产变更到夫妻双方名下。双方签署了财产约定书，约定“将该套房屋的所有权变更为女方个人所有”。2007年8月，王女士起诉至北京市某区人民法院，要求离婚并确认财产约定书的法律效力。李先生则在庭审中作出“撤销赠与的声明”。 李先生声称“这套房子是我在婚前的单位福利分房，单位规定该房产权人只能为单位员工，且该房还没有办理过户手续。”且他本人因离婚生活负担加重，不得已撤销赠与该房产的行为。
一审法院针对此案中双方财产争议的焦点问题认为，对于财产约定书中涉及的内容应认定为合法有效。该约定书是涉及婚姻这一身份关系的协议，依据《合同法》的相关规定，该协议应适用《婚姻法》予以调整，李某无权依据《合同法》中关于赠与合同的规定撤销双方在约定书中对财产问题的约定。因此，不支持李先生撤销赠与的主张。判决该房屋归王女士所有。
同样是夫妻双方关于房屋所有权变更的约定，同样是约定的房屋都没有履行物权变动手续，另外一起案件的判决结果却与李先生和王女士一案完全不同。
②男方黄某与女方白某于2003年12月登记结婚。结婚登记前，双方签署了一份有关婚前财产的协议。协议的主要内容为男方自愿将自己婚前个人房产的50%产权赠与女方以表诚意；在婚姻关系存续期间，女方无原则过错，而男方执意离婚的话，男方应将其享有住房的50%产权赔付给女方，即离婚后该房所有权完全归女方所有。2005年7月，黄某到法院提起离婚诉讼。白某同意离婚，但要求按照婚前协议取得房产的所有权。黄某则称，婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经审理查明，双方结婚登记后，并未办理房屋产权变更登记手续。
北京市某区法院的一审判决是：准予双方离婚。双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50%所有权并未发生变更，仍为原告黄某所有。关于该房产另一半产权离婚时归属，是对离婚自由的限制，且白某无证据证明黄某具有法定重大过错，该约定无效，缺乏法律依据，不予支持。该房产仍归黄某所有。
白某不服判决，提起上诉，主要理由是，婚前约定对双方具有法律约束力，该协议应受《婚姻法》约束，而非简单适用《合同法》，不应因是否变更登记而影响约定的效力。
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位宇祥：《同类案件判决不同 夫妻财产约定制亟待立法完善》，
http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/12-12/2014590.shtml，下载于2010年4月30日。 7
二审法院判决认为，该婚前协议系双方当事人自愿就婚前财产的处理问题达成的民事合同，系双方真实的意思表示，故认定该协议合法有效。关于房产问题，因双方在协议中对黄某婚前房产进行约定后，未到相关部门办理房屋变更登记，根据相关法律规定，不动产转移以登记为生效要件，故该条款实为赠与合同，虽已成立但并未生效，原审判决正确。关于该协议中男方离婚时给付女方约定的损失条款，因该协议系双方自愿签署且合法有效，现黄某起诉要求离婚且女方并无原则性过错，黄某应依据协议给付15万元。原审法院认为“限制离婚自由”欠妥。
2.4.2 未规定变更撤销程序产生的问题
本人认为，在第一起案件中，法院认为夫妻财产约定是涉及身份关系的协议，适用《婚姻法》的特别规定，约定房屋的所有权在夫妻之间应尊重双方当事人的意思。因此不支持男方依据《合同法》中赠与合同的相关规定主张撤销赠与，而依据《婚姻法》的规定将尚未办理过户手续的房屋的所有权依据夫妻的事先约定变更为女方所有。在第二起案件中，法院认定夫妻财产约定是一种纯粹的财产行为，应适用《物权法》或《合同法》的相关规定，虽然认定夫妻财产契约合法有效，但依据《合同法》中赠与合同的有关规定认为，尚未办理房屋过户登记的，房屋赠与人可以撤销赠与，约定的房屋必须办理过户登记手续方可生效。
案件的问题关键在于夫妻财产约定行为是何种法律性质以及适用哪一部法律，还有就是夫妻财产约定中的房屋所有权变动的，是否必须办理过户登记，以及夫妻财产约定是否可任意撤销。对此，《合同法》有原则规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。但究竟什么样的婚姻协议属于身份关系的范围，法律并无明确界定。同时，《合同法》还规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。但夫妻财产约定是否可任意撤销则无规定，且我国目前夫妻财产约定并无公证程序，这样便导致适用不同法律冲突。
综上所述，因为夫妻财产关系是动态的法律关系，夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更，但应有一定的条件和程序。况且从逻辑角度看，各种夫妻财产制的效力，均涉及发生、变更、终止,应分别作出相应的规定，但我国2001年《婚姻法》对此却没有作出相应的规定。原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。这容易产生适用法律方面的混乱，而且会导致约定财产制的适用率较低，给审判实践带来了困难，且不利于当事人保护自己的合法权益。所以，本人认为，我国有必要对约定能否变更与撤销，及可以变更、撤销时变更、撤销的条件、程序与方式应加以明确规定。
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3 完善我国夫妻约定财产制的建议和思考
3.1 明确约定的时间要求
3.1.1 域外规定及评价
关于约定财产制的约定时间,世界各国基本上有两种立法例：一种是只允许在婚前订立。如日本民法典第758条规定：在婚姻申报后，不得变更。另一种是既允许在婚前订立,也应许在婚后订立或变更。1如瑞士民法典第182规定：婚姻契约可在婚前或婚后缔结。德国民法典第1408条第1款规定：“夫妻双方可以合同调整其财产法上的关系，特别是也可以在婚姻缔结后废止或变更财产制。”
第一种立法例以保护夫妻双方和第三人的利益为其立法基础，以维护交易安全为其立法导向，认为婚前或结婚当时订立夫妻财产协议，才有助于婚姻当事人保持人格的独立和地位的平等，同时，也可有效避免夫妻共谋损害第三人利益的情况发生。而第二种立法例，允许夫妻婚后订立或变更财产协议，则既难以防止配偶一方对另一方的胁迫、欺诈，也难以防止负债的配偶一方通过财产协议转移财产所有权而损害债权人的利益。此外，夫妻财产关系的频繁变更也不利于交易安全的维护。而后者以契约自由原则为其立法基础，以追求协议的公平合理为其立法导向。认为夫妻财产协议是夫妻关于婚姻生活财产关系的约定，其内容如何，应取决于婚姻当事人的意愿。但在婚前，因当事人尚未经历婚姻生活，并不了解夫妻财产制协议的性质及其重要性，因而很难对其内容作出恰如其分的约定。此外，配偶一方婚前对另一方的了解较为肤浅，其性格中的一些缺陷，如有无浪费之癖、有无游荡之性等，只有在共同生活期间才易于暴露。同时，配偶一方的生活或工作情况在婚后也会发生诸多变化。因而允许夫妻双方在婚姻存续期间订立或变更夫妻财产协议，既满足了夫妻根据婚姻生活的实际情况而变更财产关系的现实需要，也使其所订立的财产协议更能体现公平合理的精神。2
3.1.2 我国立法中应明确的内容
（1）明确约定时间
我国婚姻法应对财产约定的时间作出相应规定,为充分体现当事人意思自治原则,由夫妻双方根据实际情况自愿订立财产约定, 即夫妻可在婚前、结婚时或婚后订立夫妻财产协议。但在缔结婚姻前所订立的协议，严格来说不是夫妻财产约定。因为在这时候订立协议的双方当事人还不具有夫或妻的身份，夫妻约定财产制具有相当特殊的身份性，又不同于一般人之间的财产约定，不适用代理制度，只能是夫妻亲为的行为，其主体具有特定性，因此，双方尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，这种婚前的约定不是2001年《婚姻法》十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。所以这就要对我国规定做出相应调整，并规定夫妻财产协议的生效时间。
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李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社，1990年版，第111页。 戴东雄：《亲属法论文集》，三民书局1993年版，第121-123页。 9
（2）明确约定生效时间
从法理学分析，婚姻关系经国家审查登记生效，附随于婚姻成立的夫妻财产约定协议才能生效。婚姻关系依法成立以后订立的夫妻财产约定协议，由于婚姻关系已经缔结当然可以附随生效；而婚前订立的财产协议，则只能在婚姻登记时生效。1且允许夫妻双方于结婚后根据双方的实际情况以及可能发生的变化来进行财产约定或婚前约定变更，可以更好地促进夫妻关系，减少夫妻间的财产纠纷。
3.2 明确约定事项
3.2.1 域外规定及评价
对于约定的范围，各国立法可分为三种：一是独创式的夫妻财产契约制度，也称概括式，指仅概括规定夫妻可以约定夫妻财产制，但并不具体规定夫妻可以选择的财产制类型，更不规定各种财产制的具体内容，无明确的限定，给予当事人选择上较多的自由。日本、韩国、英国与美国都采用这种立法模式。在英国，夫妻双方婚前或婚后都有订立婚姻协议以约定夫妻权利义务的习惯，且因其律师制度发达，当事人在订立契约时一般都有律师的协助，因此对其婚姻协议，法律并不作过多的限制，只要不违背强制性法律的规定，协议的内容完全取决于当事人的意愿。美国也只在其《统一婚姻财产法》和《统一婚前协议法》中规定，其他不违背公共政策或刑事强行法的事宜，包括双方的人身权利与义务。二是选择式的夫妻财产契约制度，即明确规定约定时可供选择的财产制及约定不得抵触的事由，如瑞士民法规定，缔结夫妻财产契约，应采用本法所规定的财产制中的一种。三是示例与概括相结合，又称例示式，即以列举式对一种或数种典型的财产制加以具体规定，以概括式规定明确夫妻可以对其财产关系作其他约定。德国民法典在“契约自由的限制”条下规定，夫妻财产制不得参照已失效的法律或外国的法律确定之；违反善良风俗的法律行为无效。
独创式对夫妻双方的限制较少，夫妻双方可根据自身的实际情况约定夫妻财产制，充分体现了私法自治的契约自由原则，但由于夫妻双方自创的内容太多，势必使得约定的内容庞杂，有碍交易的快捷和安全。
选择式允许夫妻双方在法律明文规定的财产制中选择其一，增强了法律的可控制性和可操作性，有利于维护交易安全，但对夫妻双方限制较大，难以满足不同婚姻生活的需要。目前我国夫妻约定财产制的内容采用这种立法模式。
例示与概括相结合式的立法模式，一方面明确夫妻可以约定法律规定以外的财产制为夫妻财产制，以尊重夫妻双方的契约自由；另一方面又对典型的夫妻财产制加以明确规定，避免出现约定庞杂的局面，有利于维护交易的安全和减少诉讼成本，如《德国民法典》的规定。2本人认为，第三种模式更值得我们借鉴。
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陈建云：《关于夫妻财产约定的几点思考》，载《工会论坛》，2002年第5期。 陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006年版，第243页。 10
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