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总体上看，新TTBER对其前身的改革主要从以下四个方面着手： 第一，从“禁止”为主向“豁免”为主转变。旧TTBER因其僵化的清单制度和庞大的禁止范围阻止了很多协议的豁免，新TTBER一个重要的改革举措是去除了白色清单和灰色清单，只保留黑色清单中的“核心限制”(hard—core restrictions)。“核心限制”即最严重的、绝对禁止的限制性条款，只要协议中有条款属于核心限制的范围，整个协议将被排除于新TTBER的安全港之外，不得豁免。反之，只要协议没有包含核心限制，那么就不会引起竞争法的注意，从而实现豁免范围的扩大。正因为新TTBER以“豁免”为主，使更多的许可协议成为合法，所以被形象的戏称为“安全港”(“safe harbour”)。认定协议条款是否属于“核心限制”，首先需要判定其协议方是竞争企业抑或非竞争企业。 [13]前者之“核心限制”包括固定价格、相互产量限制、非相互的市场或顾客分配限制、对被许可方的技术开发能力限制、对独立研发的限制(除非有必要防止许可的技术秘密被泄漏)等等。后者之“核心竞争”，包括固定价格(尽管只是规定最高价格或推荐转售价)、捆绑销售、将销售限制在独占地区或独占顾客群、通过许可协议销售给最终消费者等等。除极少例子外，只要涉及“核心限制”，则整个协议无效。产量限制是一个较特殊的问题，竞争者协议中对产量限制是一种“核心限制”，但若许可的技术是非竞争性技术，则产量限制被允许。甚至在有些竞争性技术的许可协议中，也
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允许限制产量，但必须有多个协议方，且只对其中的一个许可方予以产量限制。欧盟委员会认为，如果协议欲根据新TTBER获得豁免，则在竞争者协议中必须避开这些“核心限制”，非竞争者协议则非所问。但若协议一方原本是非竞争者，只在协议开始实施后变为竞争者，则在协议实施的整个过程中对于核心条款的处理均可视同非竞争者。 第二，从复杂化向简便化转变。技术许可协议豁免条例旨在保证有效竞争和为企业提供足够的法律救济，故要求规则简单实用、一目了然。旧TTBER对集体豁免的规定比较繁琐、严格，甚至片面追求条例的形式化，使得制度越来越远离实际。新条例相对来说更加简明，非常清晰的列出了协议中不可含有的限制性条款，因此在实施途径上有固定的形式，提高了法律的可预期性和实施的便利性。新TTBER的简便化可以说被认为是呼声最高的优点，但是条例本身的制定虽然大大简化，具体的实施状况却改善不大，甚至犹有过之。例如，现在对一项技术许可需要考虑两个到三个集体豁免的条件以及相关指南的解释。 [14]当没有一个能适用时，还要对第81(3)的适用予以独立分析。一旦体系的复杂性阻碍了交易，豁免也就没有意义了。 第三，更注重以市场为导向。新TTBER对许可协议产生的竞争影响的认定主要通过评估企业的经济实力(economic power)和市场地位(position in the market)来实现，当然，这两种因素很难进行评估，而且并非所有的知识产权市场都是静态的，但是至少能够为之提
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供一个近似值。 [15]而近似值的获取又主要依靠前文所述对协议方竞争关系和市场份额的评估。不仅如此，条例还规定，尽管新TTBER提供了对《欧共体条约》第81条的具体适用，但并没有排除对该条的一般性适用，也就是说，关键看协议的竞争利益与反竞争影响孰大孰小。1/2003条例就此也进一步声明，“即使是限制性许可协议，通常也可以通过提高效率的形式产生促进竞争的影响，而这一影响应大于其反竞争的影响”。因此，通过这种结构规制和行为规制的双重考虑，新TTBER将市场作为指南针，扭转了旧条例将大量协议排除于豁免之外从而阻碍经济发展的局面。
第四，提高了法律的确定性(legal certainty)。新TTBER提高法律确定性的努力主要体现在创造了企业自我认定的新举措。从2004年5月1号以后，TTBER豁免范围以外的协议方便不能再得到欧委会的个别豁免。也就是说，在新TTBER下只能进行集体豁免，而意欲使协议获得集体豁免，则需要协议所产生的竞争影响有可估计性。对此，新TTBER要求欲集体豁免的协议方应提交一份自我认定的评估报告，通过分析协议各方是竞争者抑或非竞争者以及各自所占市场份额，来看技术许可协议是否属于新TTBER豁免范围。由于竞争影响的估计具有弹性，欧盟委员会主要利用“指南”来指导企业的这一自我分析行为。若要获豁免，必须低于一定的市场份额阀值。另外，协议双方还需通过新TTBER来自评协议本身的合法性，确定协议是否在总体上促
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进竞争。可见，自我认定的意义就在于使企业在适用法律的过程中转被动为主动，通过预期的自我分析，及时调整市场行为，避免落入非法垄断的泥沼。从宏观上促进经济发展和从微观上提高法律确定性成为条例在制度设计时追求的目标，而在让人期待的法律确定性方面也不尽如人意。诚然，委员会对集体豁免这种特殊途径的解释以前仅仅局限于判例和非正式条款，TTBER的出现为集体豁免的评估提供了重要的线索，特别是其中的清单性规定，在法律实施上相对简单。这种体系的存在的确在某种程度上促进了法律的安全性和确定性，但这些可能都用益无大。“法律确定性”承诺其实远没有实现，主要表现在交易范围和关键概念上。在交易范围方面，TTBER将协议的商业化作为最终目的，尽管新TTBER已经拓宽了适用范围，但在具体提供豁免时，很多形式的许可明显地被排除于范围之外。实际上，暂且不谈这些分析上的困难，单单是在适用过程中扮演了关键角色的一些概念本身就很复杂，相关的指数并非容易获取。比如对市场的定义、对独立研发技术的确认、实际或潜在竞争者之间的区别等等。在技术许可活动中，每个关键的概念都可能导致不可克服的困难。因此即使理清了语法关系，还是远不能得到核心限制的精确范围。另外，新TTBER废除了灰色清单，“异议程序”也相应被废除，这对法律确定性的贡献非常小。目前的集体豁免框架犹如制造了一件法律“紧身衣”，企业努力在特定的集体豁免范围内进行特定的技术许可，而这种“紧身”作用就难以保证对法律确定性的弥补了。
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四、欧盟与美、日技术许可协议反垄断规制之分析
美国和传统上的德国一般把独占权的核心问题放在厘清其与反垄断的关系上，而欧盟则将主要精力放在对知识产权的“存在”和“使用”的区分上，确立了权利存在和权利使用原则、权利耗尽原则、同源原则等。 [16]1968年帕克·戴维斯案的判决中，欧盟法院第一次使用并确认了知识产权存在和知识产权行使之二分法的概念，对知识产权法与反垄断法之间的内生性障碍予以回应，即一项知识产权可以根据成员国知识产权法而取得合法存在，但其行使则得考虑相关的欧盟竞争规则。 1.欧盟与美国
早期，美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款一直处于敌视态度，特别是美国司法部反托拉斯局道讷姆(R.Donnem)先生1969年的一个讲话中，提出了对许可协议中9种限制竞争条款一揽子适用的本身违法原则(rule of per se)。? [17]在20世纪70年代初期，美国联邦司法部对于知识产权授权行为的审查都是以著名的“九不”(“then ineno -nos”)原则为基础，该原则其后被纳入《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》中，成为正式的审查标准。美国司法部1988年发布《反托拉斯法国际适用指南》充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争和促进技术传播方面的积极作用，甚至指出技术